Ekonomik tam zıya bir “kısmi hasar” niteliğinde

Sigorta konusu malın başlangıçtaki durumuna yeniden getirilmesi artık olanaklı değilse tam zıya söz konusu oluyor. Tam zıya iki ayrı şekilde meydana gelebiliyor: Gerçek tam zıyada dış görünüş belirleyici iken ekonomik tam zıyada bir “kısmi hasar” niteliği bulunmakta.

Türk Ticaret Kanunu zarar sigortalarını iki ayrım halinde düzenlemiştir. Bunlardan birincisi “mal sigortaları” diğeri de “sorumluluk sigortaları” alt başlığını taşımaktadır. Sorumluluk sigortaları malvarlığının tümünü kayıtlayan mali yüklere karşı sigorta koruması sağlayan “pasif sigortası” olarak adlandırdığımız sigorta grubuna dâhildir ve esas olarak tazminat ödeme yükümlülüklerini temin eder. Mal sigortası deyimi ise malvarlığının aktiflerini oluşturan değerleri (mesela taşınır veya taşınmaz eşya, alacaklar) koruyan sigortaları ifade etmektedir. Aşağıda eşya sigortası niteliğini taşıyan mal sigortalarında sigortacı tarafından karşılanması söz konusu olan zararlara ilişkin bazı saptamalarda bulunacağız. Zarar, esas olarak Borçlar Hukuku alanında incelenen bir kavramdır. Kısaca bir kişinin malvarlığında onun iradesi ürünü olmaksızın meydana gelen kötüleşme olarak tanımlanır. Türk Borçlar Kanunu (TBK) zarar ve bunun giderimi konusunda hükümler içermektedir. Eşya sigortalarında da sigortacı sigorta ettirenin (veya başkası lehine sigortada sigortalının) riziko nedeniyle uğradığı zararı gidermektedir. Ancak sigortacının zararı giderme borcu TBK hükümlerinden önce sigorta hukukuna ilişkin hükümlere tabidir. Sigortacı, sigorta ettirenin zararını sigorta sözleşmesi hükümleri çerçevesinde para ödeyerek karşılayacaktır (bununla birlikte, bazı hallerde aynen ifa da söz konusu olabilmektedir; mesela asistans sigortalarında). Sigorta ettiren kural olarak alacağı sigorta tazminatını dilediği gibi kullanma hakkına sahiptir. Hasarlanan sigorta konusu malı onarmak için gerekli olan tutarı sigortacıdan aldıktan sonra, malı hasarlı halde satabilir ve hatta tahsil ettiği sigorta tazminatı ile hasarlı malın satışından elde ettiği paranın toplamı zararını aşıyor da olabilir. Sigorta ettiren onarımı (veya malın yeniden üretimini) kendi işletmesinde gerçekleştirebilir. Ancak sigortacıdan alacağı tazminatın onarımın (veya üretimin) dışarıda yapılması haline kıyasla daha yüksek olmaması gerekir. Eşya sigortalarında genellikle sigortalı malın zayi olması (zıya), hasarlanması (hasar) veya elden çıkmış bulunması halleri için teminat sağlanmaktadır. Bu hallerden kaynaklanan iş durması veya malı kullanamamanın yol açtığı kayıplar ise ayrıca bunların da karşılanacağı kararlaştırılmamışsa sigorta teminatı dışında kalmaktadır. Aşağıda zıya, hasar ve elden çıkma hususlarına ilişkin bazı saptamalarda bulunacağız (belirteceklerimiz büyük ölçüde Segger’in açıklamalarından alınmıştır*).

TAM ZIYANIN MEYDANA GELDİĞİ DURUMLAR

Sigorta konusu malın zayi olmasından maksat, onun işlev görme yeteneğini veya değerini bütünüyle yitirmiş olmasıdır. O malın başlangıçtaki durumuna yeniden getirilmesi artık olanaklı değilse “tam zıya” (Totalschaden) söz konusu olur. Tam zıya iki ayrı şekilde meydana gelebilir:

• Gerçek tam zıyada dış görünüş belirleyicidir: Gerçek tam zıya malın fizik olarak tahrip olmuş veya hiçbir biçimde onarılamaz durumda bulunması anlamına gelmektedir. Malın elden çıkmış olması hali de sigorta ettiren için tümüyle tahrip olmasına eşdeğerdir. Eğer elden çıkmış olan malı geri elde etmek mevcut koşullarda olası görünmemekte ise, o malın gerçek tam zıyaa uğradığı sonucuna varılacaktır.

• Ekonomik tam zıyada ise (uygulamada hükmi tam zıya olarak da isimlendirilmektedir) malın teknik açıdan onarılması mümkün olmakla birlikte, bunun gerektirdiği tutar sigorta değerine eşit veya sigorta değerinden daha yüksektir. Ekonomik tam zıya halinin varlığını belirlemede sigorta konusu mala ilişkin hangi sigorta değerinin (zaman değerinin mi yoksa yeni değerin mi) esas alınacağı, yapılan sigortanın yeni değer sigortası olup olmadığına bağlıdır.

 Yeni değer sigortası söz konusu ise, malın yenisinin değeri (yaş ve kullanılmışlık nedeniyle indirimi yapılmadan) belirleyici olacaktır.

 Zaman değeri ise, sigorta konusu mala eşdeğer bir malın riziko tarihindeki değeridir.

 Yeni değerin ve zaman değerinin hesaplanmasında sigortalı malın riziko sonrasındaki haliyle satışından elde edilebilecek gelir indirilecektir.

Zaman değeri üzerinden yapılan sigortalarda, gerçek tam zıyada, sigortalı maldan geriye kalan kısmın değeri tazminattan indirilecektir. Geriye kalan kısımdan maksat, sigorta ettirenin artık kullanamayacağı veya aynı amaç doğrultusunda kullanamayacağı eşya veya eşya parçasıdır.

Yeni değer esasına göre yapılan sigortalarda, sigortalı mal başlangıçta öngörülen amaçtan başka bir amaçla kullanılmaya başlanmışsa, bunun yenisinin hangi amaca yönelik olması gerektiği tartışmaya açıktır. Malın artık başlangıçtaki amaç doğrultusunda kullanılamayacağı belirlenirse, sonraki amacı esas almak lazım geleceği açıktır. Yeni değer sigortasında sigortacının komşuluk veya kamu (mesela çevre) hukukundan doğan ek maliyeti karşılamakla yükümlü olup olmayacağı da tartışmaya açıktır (Mesela, yeni üretime ilişkin yeni düzenlemeler dolayısıyla veya yeni koruyucu önlemler öngörülmesi nedeniyle ortaya çıkan ek maliyet).

Öte yandan gerek zaman değeri üzerine yapılan sigortalarda gerek yeni değer esasına göre yapılan sigortalarda zayi olan malın yerine eşdeğerinin/yenisinin edinilmesi için sigorta ettirene kesilen faturaya ek olarak, onun bazı yönetim giderlerinin de tazminata dâhil edilmesi söz konusu olabilecektir. Malın yenisinin/eşdeğerinin edinilmesi için sipariş, teslim alma, deneme ve zayi olan malın bulunduğu yere (kullanılmak üzere) getirilme maliyeti bu niteliktedir. Söz konusu yönetim giderleri ile ilgili olarak ticari işletme sigortalarında (yeni) mala ilişkin faturaya belirli bir yüzde eklenmesinden çok, sigorta ettirenin genel işletme giderlerinin bu sayılan hususlar için harcadığı zamana (saat bazında) karşılık gelen kısmı temelinde bir hesaplama yapılmaktadır.

Ekonomik tam zıya halinde, sigortacının tazminat yükümlülüğünün gerçek tam zıyada olduğu gibi malın eşdeğerinin edinilmesi için gereken tutar mı yoksa malın onarım bedeli mi esas alınarak belirleneceği sigorta sözleşmesi hükümlerine bakılarak saptanacaktır. Ekonomik tam zıya aslında bir “kısmi hasar” niteliğindedir (onarım mümkündür fakat onarım tutarı ve maldaki (onarıma rağmen giderilemeyecek olan) değer azalması toplamı gerçek tam zıya halinde ödenmesi söz konusu olan malın eşdeğerinin edinilmesi için gereken tutardan fazladır). Bu sebeple sigorta sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe, sigortacının sigorta değerine kadar malın onarım tutarını ödemesi gerektiği, onarım tutarının (sigorta değerini aşmamakla birlikte) yeniden edinme için gereken tutardan yüksek olduğu hallerde ise yeniden edinme bedelini ödeme konusunda seçim hakkı olmadığı görüşü ağır basmaktadır.

SİGORTA KONUSU MALIN ELDEN ÇIKMASI

Sigorta ettiren veya sigortalının sigorta konusu mal üzerindeki vasıtalı veya vasıtasız zilyetliği son bulduğu ve (tartışmalı bir görüş uyarınca) bunun yeniden kazanılmasının beklenmediği hallerde, o malın elden çıkmış olduğu kabul edilir. Ağır basan görüş, malın sigorta ettirenin egemenlik alnından onun onayı olmaksızın uzaklaştırılmasının (zilyetliğin yitirilmesinin) yeterli olacağı; buna ek olarak malın (öngörülebilir bir süre içinde) tekrar ele geçirilmesi olasılığının bulunmaması koşulunun aranmayacağı yönündedir. Malın elden çıkması da mal sigortalarında (çoğunlukla “çalınma teminatı” olarak) sigorta kapsamında koruma altına alınan bir rizikodur. Zilyetliğin son bulmasına örnekler: Sigortalı malın yangın sırasında çalınması. Bu örnekte ilkin yangın rizikosu daha sonra da malın çalınma yoluyla elden çıkması rizikosu gerçekleşmektedir. Malın elden çıkmasında belirleyici olan vasıtalı veya vasıtasız zilyetliğin yitirilmesidir. Sigorta ettiren malı çalan kişiyi ve malın bulunduğu yeri bilmediği takdirde zilyetliği son bulmuş demektir. Malı çalan kişi ve malın yeri belirlenmiş olduğu halde dahi malın elden çıkması rizikosunun gerçekleştiği kabul edilebilir çünkü hırsız sigorta ettirenin zilyetliğine son vermektedir. (Mal hırsızın egemenliği altına geçtiği andan sonra sürece sigorta ettiren artık vasıtalı zilyet konumunda dahi olmayacaktır).

Sigorta konusu malın sigortalı yerde bulunduğu fakat sigorta ettirenin buna ulaşamadığı (mesela sigorta ettiren malı hatırlamadığı bir yere bırakmıştır veya hırsız malı sigorta ettirenin egemenlik alanı içindeki başka bir yere taşımıştır) hallerde malın elden çıkmış olması rizikosu gerçekleşmiş sayılmaz. Bununla birlikte hırsızın malı özellikle sigorta ettirenin bunu bulamaması amacıyla saklamış olması hali farklı değerlendirilebilir.

Malın yeniden ele geçirilmesi söz konusu olmadığında, bunun “zayi olduğu” kabul edilecektir (örnekler: yüzüğün denize veya mücevherin tuvalete düşürülmesi, tanktaki maddenin toprağa sızmış olması, yitirilen malın daha sonra kısmi veya tam hasara uğraması).

Sigorta ettiren yitirdiği zilyetliği yeniden kazanmak için gider yapmak zorunda ise bu giderler makul olduğu takdirde malın elden çıkması rizikosunun gerçekleşmediği kabul edilebilir (fakat bu halde sigortacının söz konusu giderleri sigorta ettirene zararı önleme görevi kapsamında yapılan giderler olarak ödemesi gerekir). Buna karşılık sigorta ettirenin zilyetliği geri kazanmak için adli yargıya başvurması lazım gelmekte ise, dava olumsuz sonuçlandığında sigortacının tam tazminat ödemesi söz konusu olacaktır.

Malın elden çıkması teminatı kapsamında sigortacı kural olarak yalnızca o malın yerine eşdeğerinin konulması için gerekli tutarı ödemeyi söz verir. Sigorta korumasının kapsamı sigorta sözleşmesinde bu şekilde sınırlı tutulmuşsa, “izleyen malvarlığı zararları” (mesela malın elden çıkması nedeniyle maruz kalınan iş durmasının yol açtığı kayıplar) karşılanmayacaktır.

Malın elden çıkması rizikosu ile ilgili kanıt yükü acaba nasıldır? Genel kural (rizikonun gerçekleşmiş olduğunu kanıtlama külfetinin sigorta ettirene ait olması) bu halde de uygulanacaktır. Ancak, “dürüst” (olduğu varsayılan) sigorta ettirene kanıt kolaylığı sağlanması söz konusudur. Sigorta ettiren yalnızca sigorta konusu malın elinden çıkmış olduğuna ilişkin “dış resmi” ortaya koyacaktır. Bu kapsamda malın elden çıkış öncesindeki son yerinin, malın bulunamadığı olgusunun ve sigorta ettirenin sözüne güvenilir biri olduğunun ortaya konulması önemlidir. Sigorta ettirene ait bu (kolaylaştırılmış) kanıt yükü yerine getirilince kanıt yükü yer değiştirecek ve sigortacıya geçecektir. Sigortacı, mesela meydana geldiği öne sürülen rizikonun “sahte hasar” olabileceğini kanıtlayarak sorumlu olmaktan kurtulabilecektir. Ancak son aşamada sigorta ettirene genel ispat kuralları temelinde “tam ispat” olanağının tanınması (ve eğer bunu başarırsa, sigorta teminatından yararlandırılması) uygun düşecektir. Kolaylaştırılmış kanıt; tanıklar, kamera görüntüleri, malın (sigorta ettiren tarafından) edinilmiş olduğuna ilişkin belgeler gibi tam ispata imkân veren deliller elde bulunmadığı zaman başvurulacak bir yöntemdir.

Öte yandan dürüst olmayan sigorta ettirenlerin kolaylaştırılmış ispat olanağından yararlandırılmaması lazımdır. Sigortacı bu bağlamda sigorta ettirenin suç (sabıka) kayıtlarına, ekonomik ilişkilerindeki açıklanamaz düzensizliklere, sigortacılara yapmış olduğu yanlış bildirimlere ve taleplere dayanarak, bütün bunların onun dürüst kabul edilmesini engelleyen belirtiler olduğunu ileri sürebilecektir. Kuşkusuz somut delillerle de sigorta ettirenin varlığını öne sürdüğü rizikonun gerçek olmadığını ortaya koyabilir. Hayat deneyimlerine göre sahte hasar olasılığı önemli ölçüde ağır basmakta ise, sigorta ettirenin ispat kolaylığından yararlandırılması doğru olmaz. Bu halde sigorta ettirenin “tam ispat” yükü altında olduğu kabul edilmelidir.

TTK sigorta uyuşmazlıklarında kanıt yükünü özel olarak düzenlememiş, yalnızca kapsam dışında bırakılan hallerin varlığını öne süren sigortacının bunu ispat etmekle yükümlü olacağını öngörmüştür (TTK 1409(2)). Bazı sigorta genel şartlarında hasar halinde sigortacıya sunulması gereken belgelerin hangileri olduğuna ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bunlardan kanıt yükünün nasıl yerine getirilmesi gerektiği hakkında bazı çıkarımlar yapmak mümkünse de kanımızca yasada ispata ilişkin ana kuralların belirtilmesine gereksinim vardır.

HASAR HALİNDE SİGORTACI ONARIM TUTARINI ÖDER

Sigorta konusu malın riziko nedeniyle tümüyle işlevsiz ve değersiz hale gelmiş olmadığı fakat olumsuz etkilendiği durumlarda onun hasarlanmış olmasından (hasar görmüş bulunmasından) söz edilir. Hasarlanma, ön görülmeyen (ve ön görülmesi de gerekmeyen) bir dış olaydan dolayı sigortalı malın maddi yapısının sonradan değişmesini ve bu yüzden değerinin veya onu kullanma/ondan yararlanma olanağının azalmış bulunmasını ifade etmektedir.

• Yapısının değişmiş sayılması için sigortalı malın mutlaka zedelenmesi veya tahrip edilmiş olması gerekmez. Ancak fiziksel veya kimyasal olarak zarar görmüş bulunmalıdır. Malın hatalı üretilmiş olması hasar sayılmaz. Çünkü hatalı üretim olasılığında mal taşıması gereken değere ve kullanım/yararlanma düzeyine hiçbir zaman erişmemiştir. Oysa hasardan söz etmek için öngörülen değer ve kullanım düzeyine ulaşmış bir malın bir dış olay yüzünden sonradan yapısal değişikliğe uğramış olması lazımdır. Moleküler yapı aynı kalmakla birlikte, malda meydana gelen -elektrik akımının gerektiği gibi iletilememesi gibi- değişiklikler (aynı zamanda malın fizik veya kimyasal yapısında değişiklik söz konusu olmadığı için) hasar olarak nitelenmez.

• Malın değerinde veya kullanma/yararlanma olanağında azalma, o mal riziko nedeniyle değişikliğe maruz kalmadan önce daha yüksek bir değere sahip olduğu veya daha iyi bir kullanma/ yararlanma olanağı sağladığı takdirde söz konusu olur. Kullanma/yararlanma olanağında azalma, o malın malikinin bunu hangi amaçla kullanmak için edindiğine bakılarak belirlenebilir. Malın dış yapısındaki veya yüzeyindeki değişiklikler de kullanma/yararlanma olanağında azalma anlamına gelebilir. Estetik açıdan (yalnızca görüntüde) meydana gelen değişiklikler, malın teknik işlevlerini yerine getirmesini olumsuz etkilemediği sürece teknik sigortalarda (makine sigortası) dikkate alınmaz. Bununla birlikte tüketici işlemi niteliğini taşıyan sigortalarda durum farklıdır. Malın yalnızca görüntüsünü etkileyen değişiklikler, onun tüketici piyasasındaki değerini düşürdüğü için zarar olarak değerlendirilmektedir.

• Dışarıdan etki eden olay kıstası, sigorta koruması dışında kalan sigortalı malın baştan ayıplı (hatalı) üretilmiş/yapılmış olması hali ile teminata dâhil hasarları birbirinden ayırt edebilmek bakımından önemlidir. Mesela yüklenici, teslimden kısa süre sonra olumsuz değişikliklere uğrayan (mesela çatlayan) bir malzeme ile (hatalı) üretim/yapım meydana getirmişse, bu, onun katlanması gereken bir riziko olarak değerlendirilecektir. Dışarıdan etki eden olay zararın bir unsuru olarak tanımlanmış olmasa idi, yukarıdaki örnekte sigortacının tazminat ödemesi gerektiği sonucuna varmak lazım gelecekti. Bir olayın sigorta konusu mal üzerinde dışarıdan etki meydana getirmiş olup olmadığı, yüklenicinin üstlendiği edim dikkate alınarak belirlenir. Bu edimin konusu olmayan bir biçimde dışarıdan zarar verici bir etki meydana gelmiş olmalıdır. Dış etkinin sigorta konusu mala ilişkin başka bir kısmi edimden kaynaklanmış olması ise inşaat sigortalarında sigorta teminatının işlemesine engel sayılmamaktadır. Buna karşılık, olağan (kullanım amacına uygun) biçimde sigortalı mal üzerinde etki meydana getiren teknik, fiziksel, kimyasal ve atmosferik olaylar dışarıdan etki etmiş sayılmaz.

• Bazı sigorta sözleşmelerinde zararın öngörülmeyen bir biçimde meydana gelmiş olması da aranmaktadır. (Bu gereklilik zıya hali için de söz konusudur). Sigorta koruması, sigorta ettirenin bir eşya zararını öngörmediği ve sahip olması gereken uzmanlık çerçevesinde öngörmesinin de gerekmediği hallerde söz konusu olacaktır. Sigorta ettiren makul harcamalar yaparak durumu düzeltebileceği ve böylece zararın önüne geçebilecek olduğu sürece zararın öngörülebilir nitelik taşıdığı kabul edilecektir. Buna karşılık, zararın (buna götüren süreç henüz tamamlanmamışken) ilk olarak öngörülebilir hale geldiği durumlarda, eğer makul harcamalar yaparak veya teknik önlemlere başvurarak bunu önlemek artık mümkün değil idiyse, öngörülemezlik unsurunun gerçekleştiği kabul edilecektir.

Hasar halinde, sigortacı onarım tutarını ödeyecektir. Onarım tutarından maksat uygun bir onarım işletmesi tarafından çıkarılan faturadaki tutardır. Sigortacı, sigorta ettirenin yerinde olsaydı ekonomik açıdan mantıklı davranan bir kişinin o malı yeniden fen kurallarına uygun şekilde eski durumuna getirmek için yapacağı harcamaları karşılayacaktır. İlke olarak en çabuk, güvenli ve ucuz onarım yöntemi izlenmelidir. Sigorta ettirenin fiilen ne kadar harcama yaptığı değil, onarım için ne harcanması gerektiği esas alınacaktır. Ancak belirlenen standartta onarım yapılmakla birlikte, bunun maaliyetinin öngörülenden daha az olması durumunda sigortacı fiili maliyeti ödeyecektir.

Onarıma karşın sigortalı malda değer azalması meydana gelmiş olabilir. Bu olgu, teknik değer azalması ile ticari değer azalması olarak iki ayrı başlıkta incelenmektedir. Teknik değer azalması, onarım sonrasında sigortalı malda teknik veya optik ayıp saptanması halinde söz konusu olur. Değer azalmasının nasıl hesaplanacağı tartışma yaratabilecek bir konudur. Sigorta sözleşmesi “değer farkı” esasını benimseyebileceği gibi, (değer azalmasını ortadan kaldıran) “onarım giderleri” de esas alınabilecektir. Onarımın yüksek maliyetli olması durumunda sigorta ettirenin değer farkı yerine bunu talep etmesine imkân verilip verilmeyeceği kanımızca dürüstlük kuralına göre değerlendirilmelidir.