Yeni yasal düzenleme gereği

2011 tarihli Türk Ticaret Kanunu (TTK), sigorta sözleşmesine ilişkin hükümleri bakımından “geride kalmış” bir yasal düzenlemedir. deyim yerinde ise daha yasalaştığı gün eskimiş olan TTK, hükümlerinin büyük çoğunluğunun başarısız ve makul çözümlerden uzak şekilde kaleme alınması da eklenince, yürürlüğe girdiği günden bu yana çözümden çok sorun üretmiştir.

Bundan önceki yazımızda Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) yer alan düzenlemeyle ilgili bazı düşüncelerimizi dile getirmiş ve (özetle) kitlesel rizikolarla- büyük rizikolar arasında ayrım yapılması ve bunlar hakkında farklı kurallar öngörülmesi, reasüransın bir borçlar hukuku sözleşmesi olarak düzenlenmesi ve TTK kapsamından çıkarılması gerektiğini, ayrıca deniz sigortaları hakkında kural olarak özel yasal düzenleme yapılması (veya bunun yokluğunda deniz sigortalarının emredici kurallar dışına çıkartılması ve bu sigortalara ilişkin olarak ayrıntılı genel şartlar öngörülmesi) ihtiyacı bulunduğunu belirtmiştik.

Bu yazımıza öncelikle bir genel gözlemimizi aktararak başlıyoruz: 2011 tarihli TTK (sigorta sözleşmesine ilişkin hükümleri bakımından) “geride kalmış” (çağı yeterince yakalayamamış) bir yasal düzenlemedir. Gerçekten taslak olarak 2005 yılında şekillenmiş olan metin, tasarı olarak TBMM’nde yasalaşmayı beklediği 6 yıllık sürede herhangi bir geliştirmeye ve iyileştirmeye konu olmamıştır. Oysa o sıralarda Almanlar yeni bir sigorta sözleşmesi kanunu çıkarmışlar ve Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri’nin (PEICL- Principles of European Insurance Contract Law) ilk metni yayımlanmıştır. TTK bu yeni düzenlemelere yabancı kalmıştır. Bu nedenle bizim yasal düzenlememiz son gelişmeleri yansıtma fırsatını yakalayamamış; bazı konularda Almanların önceki (2008 öncesindeki) yasal hükümlerini tekrarlamakla yetinmiştir. “Artık yürürlükte bulunmayan” kurallar içeren TTK, deyim yerinde ise daha yasalaştığı gün eskimiş idi.

Buna hükümlerin büyük çoğunluğunun başarısız ve makul çözümlerden uzak şekilde kaleme alınması da eklenince, yasa yürürlüğe girdiği günden bu yana çözümden çok sorun üretmiştir.

Aşağıda özel hükümlerle düzenlenmesinde yarar olduğunu düşündüğümüz bazı konulara kısaca değineceğiz. Özellikle altını çizelim ki bunlar, yapılması gereken yeni düzenlemede yer alması gereken hükümlerin yalnızca küçük bir kısmıdır. Bunların dışında da çok sayıda hükmün değiştirilmesi lazımdır. En doğrusu yeni bir yasa yapmaktır.  

SİGORTACININ TAVSİYE VE UYARI YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Hukukumuzda sigortacının yapılacak sigorta hakkında uyarı ve tavsiyede bulunma yükümlülüğü yasal hükümlerle öngörülmüş değildir. Uygulamada bu bağlamda ortaya çıkacak duraksamaları gidermek bakımından yasal düzenleme yapılmalıdır.

Sigortacının kendisine sigorta yaptırmak için başvuruda bulunan sigorta ettiren adayına onun için en doğru ve yararlı olan sigorta ürününü sunması asıldır. Bunun başarılabilmesi için her şeyden önce sigorta ettirenin (veya başkasının sigortalanabilir çıkarı için sigorta yaptırılmakta ise sigortalının) gereksinim ve beklentilerinin saptanması gerekmektedir. Bu saptama ışığında da sigorta ettirene icap eden uyarıların ve yapılması ve tavsiyede bulunulması lazımdır.

Alman Sigorta Sözleşmeleri Kanunu (VVG) sigortacının (ve ayrıca sigorta aracısının) tavsiye yükümlülüğünü açıkça düzenlemiştir. VVG § 6(1) uyarınca;

• Sigortacı, önerilen sigorta hakkında karar vermenin zorluğu veya sigorta ettirenin kişiliği ve durumu bakımından lazım gelmekte ise, sigorta ettirene istek ve gereksinimlerini sormalıdır.
• Sigortacı, sigorta ettirene tavsiye için gereken giderler (tavsiye maliyeti) ile alınacak prim arasında makul bir denge gözetilerek tavsiyede bulunmalıdır.
• Sigortacı belirli bir sigorta hakkında verdiği her tavsiyeyi gerekçelendirmelidir.
• Sigortacı ayrıca, yukarıda sayılan hususları önerilen sigorta sözleşmesinin karmaşıklığı ile orantılı şekilde belgelendirmelidir.

Tavsiyenin hangi araçla gerçekleştirileceği de yasada düzenlenmelidir. Nitekim VVG § 6a, bu hususu kurallara bağlamıştır. Tavsiye (açık, kesin ve sigorta ettirenin anlayabileceği biçimde) kural olarak kâğıda basılı şekilde yapılmalıdır. Ancak belirli koşullarla web sayfası üzerinden veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla yapılmasına da imkân tanınmaktadır.

Almanya’da sigortacının tavsiye yükümlülüğü gereği gibi yerine getirilmemiş olursa, kendisi bundan doğan zararı giderme borcu altına girmektedir (VVG § 6(5)).

Tavsiye yükümlülüğü büyük rizikoların söz konusu olduğu haller ile sigorta sözleşmesine bir brokerin aracılık ettiği durumlarda devre dışı kalmaktadır (VVG § 6(6)).

VVG, sigorta ettirenin kendisine tavsiyede bulunulması ve bunun belgelendirilmesinden vazgeçmesine ilişkin koşulları da hükme bağlamıştır. VVG § 6(3), bu vazgeçmenin geçerli olmasını sigortacının vazgeçme halinde tazminat isteme hakkının olumsuz etkilenmiş olabileceği hususunda sigorta ettireni önceden yazılı şekilde uyarmış ve sigorta ettirenin de yazılı beyanla vaz geçtiğini bildirmiş olması koşuluna bağlamıştır.

Alman hukukunda sigorta aracıları da tavsiye yükümlülüğü altındadır.

• VVG § 61 acentelerin tavsiye yükümlülüğünü, sigortacınınkine benzer biçimde düzenlemiştir. Acente, ayrıca somut durumda hangi sigortacının acentesi olarak hareket ettiğini ve münhasıran bu sigortacının acenteliğini yapıp yapmadığını da bildirecektir.
• Brokerlerin tavsiye yükümlülüğü ise VVG § 60’ta öngörülmüştür. Buna göre broker tavsiyesini (sigorta piyasasında sigorta ettirenlere sunulmakta olan) uygun sayıda sigorta sözleşmesine ve uygun sayıda sigortacıya dayandırmak zorundadır. (Ancak, bu zorunluluk brokerin sınırlı sayıda sigortacı ve sınırlı sigorta ürünü bakımından tavsiyede bulunduğunu önceden açıkça bildirmesi halinde söz konusu olmayacaktır).

PEICL m.2:202 ise konuyu “sigortacının teminat uyumsuzlukları hakkında uyarma yükümlülüğü” başlığı altında düzenlemektedir. PEICL 2:202(1) uyarınca;

• Sözleşme yapılırken sigortacı, sigorta ettiren adayını önerilen sigorta teminatı ile sigorta ettiren adayının istemleri arasındaki uyumsuzluklar hakkında uyarmak zorundadır.
• Sigortacının uyarı yükümlülüğü bilgisi dahilinde olan veya bilmesi gereken uyumsuzluklara ilişkindir.
• Sigortacının uyarı yükümlülüğü sigorta sözleşmesinin yapıldığı sırada söz konusu olan koşullara, sözleşme kurma biçimine ve özellikle sigorta ettirenin bağımsız bir sigorta aracısından yardım alıp almadığına bakılarak değerlendirilecektir.     

Sigortacının uyarı yükümlülüğünün ihlâli halinde meydana gelecek sonuç PEICL 2:202(2)’de hükme bağlanmıştır. Buna göre;

• Kusursuzluğu kanıtlanmadıkça sigortacı uyarı yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan zararlardan sorumludur.
• Sigorta ettiren, uyarı yükümlülüğünün ihlal edildiğini öğrendiği günü izleyen iki ay içinde yazılı bildirimde bulunarak sigorta sözleşmesini sona erdirebilir.

PEICL m.2:203’te (sigorta teminatının başlangıcı hakkında öngörülen) bir başka uyarı yükümlülüğü düzenlenmiştir. Sigorta ettiren adayı yanılgı sonucu sigorta teminatının sigortacıya başvuru anında başlayacağını sanmakta ve onun böyle sanması mevcut koşullara göre makul sayılabilmekte ise, sigortacının bu durumun farkında olması gereken hallerde sigorta ettiren adayını “teminatın sözleşme yapılmadan ve (duruma göre) ilk (veya tek) prim ödenmeden önce başlamayacağı” hususunda uyarması gerekir. Bu uyarı görevini yerine getirmeyen sigortacı, bu yüzden kaynaklanan zararlardan sorumlu olur.

Kanımızca bizim de yasada sigortacının tavsiye ve uyarı yükümlülüğünü yukarıda kısaca özetlediğimiz VVG ve PEICL düzenlemelerini örnek alarak öngörmemiz lazımdır.

SİGORTA SÖZLEŞMESİNİN UZATILMASI

Ülkemizde sigorta sözleşmelerinin büyük çoğunluğu bir sene için yapılmaktadır. Süre sona erdiğinde yeni bir sözleşme ilişkisinin kurulması lâzım gelmektedir. Bu da sözleşme kurulması bakımından zorunlu bulunan birçok işlemin yeniden gerçekleştirilmesini (en başta tarafların yeni bir sözleşme yapma konusundaki iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun şekilde açıklamalarını) gerektirmektedir. Bundan başka poliçenin süresinde düzenlenip verilmesi ve sigortacının yeni sözleşme kapsamında rizikoyu üstlenmeye başlayabilmesi için sigorta ettirenin tek veya ilk primi ödemesi de lazımdır.

Uygulamada sigortacılar sigorta süresi bitmeden kısa süre önce yeni sigorta dönemine ilişkin poliçeyi (re’sen; sigorta ettirenden bu yönde bir istem gelmeden) düzenleyerek ulaştırmakta ve sigorta ettirenin bunu onaylamasını ve primi ödemesini beklemeye geçmektedirler. Prim ödenmeden önce riziko gerçekleştiğinde ise sigortacının sorumluluğunun riziko anından önce başlamış olup olmadığı tartışması ortaya çıkmaktadır.

Süre bitimi için öngörülmesi gereken yasal çözüm “sigorta sözleşmesinin kendiliğinden uzatılması” şartının kararlaştırılmasıdır. Bu şartın kararlaştırılmasına şu an için hukuken bir engel bulunmamakta ise de sigorta ettirenin çıkarlarının korunması bakımından sigorta sözleşmesine ilişkin yasal düzenlemede bazı özel kurallara yer verilmesine ihtiyaç olduğu kanısındayız.

VVG § 11’de şu esaslar benimsenmiştir:

• Belirli bir süre için kurulmuş sigorta sözleşmelerinde taraflardan biri sona erme tarihinden önce fesih bildiriminde bulunmadığı takdirde bu sözleşmenin öngörülecek süre kadar uzamış sayılacağı kararlaştırılabilir.
• Her seferinde bir seneden daha uzun bir uzama kararlaştırılamaz. Kararlaştırılırsa, uzama şartı geçersiz sayılır.
• Belirsiz süre için yapılmış sigorta sözleşmelerinde, fesih beyanı ancak içinde bulunulan sigorta döneminin sonu itibariyle mümkündür. Anlaşma ile fesih hakkından vaz geçme ancak iki sene için olabilir.
• Fesih beyanı süresi her iki taraf için de aynı olmalıdır. Bu süre bir aydan az üç aydan fazla olmamalıdır.
• 3 yıldan daha uzun bir süre için kurulan sigorta sözleşmeleri, sigorta ettiren tarafından üçüncü yılın sonu için veya bu tarihi izleyen her yılın sonu için üç ay önceden bildirilmek koşuluyla feshedilebilir.

Sigorta sözleşmesinin kendiliğinden uzaması konusunda PEICL’daki çözüm farklıdır. PEICL m.2:601 can sigortaları dışındaki sigortalarda (taraflar yapılacak sigortanın özelliğini dikkate alarak daha uzun bir süre üzerinde anlaşmış değillerse) sigorta süresinin 1 yıl olacağını hükme bağlamaktadır. PEICL m.2:602 ise bu sürenin kendiliğinden uzamasını düzenlemektedir. PEICL m.2:602 uyarınca 1 yıllık sigorta süresi;

• Sigortacı söz konusu sürenin bitmesinden 1 ay önceye kadar aksine bildirimde bulunmazsa, uzayacaktır. Sigortacı aksine (sözleşmenin uzamaması yönünde) bildirimde bulunursa, bu kararının nedenini açıklamak zorundadır.
• Sigorta ettiren en geç söz konusu sürenin son bulduğu gün veya sigortacının yolladığı prime ilişkin fatura kendisine ulaştığı günden bir ay sonrasına kadar (bu tarihlerden hangisi daha sonra ise o esas alınacaktır) aksine bildirimde bulunmamış olursa uzayacaktır. (Sigortacının yolladığı prim faturasının üzerinde 1 aylık süre hakkında kalın yazıyla uyarı yer almalıdır). Sigorta ettirenin süresinde bildirimde bulunmuş sayılması için bildirimin (ulaştığı değil) yollandığı tarihe bakılacaktır. 

PEICL m.2:603 uzayan sigorta sözleşmesinin şartlarının değişmesine ilişkin kuralları içermektedir. PEICL m.2:603’e göre, uzayan bir sigorta sözleşmesinde mevcut bulunan ve sigortacıya primi veya sözleşmenin diğer koşullarını değiştirme hakkını veren bir hüküm ancak;

1. Değişikliğin izleyen sigorta döneminden önce uygulanmayacağını öngördüğü,
2. Sigortacının içinde bulunulan sigorta döneminin bitiminden en az bir ay önce sigorta ettirene değişikliğe ilişkin yazılı bildirimde bulunduğu,
3. Bildirimde sigorta ettirenin isterse sözleşmeyi feshedebileceği ve bu hakkını kullanmadığı takdirde meydana gelmiş olacak sonuçlar hakkında bilgi yer aldığı takdirde geçerli olacaktır.

Kanımızca PEICL daha uygun bir düzenleme içermektedir ve bizde yasal düzenleme yapılırken örnek alınabilir.

SİGORTA SÖZLEŞMELERİNDE KANIT YÜKÜ

TTK sigorta sözleşmelerinde kanıt yüküne ilişkin çok yüzeysel bir düzenleme içermektedir. TTK 1409(2) uyarınca “sözleşmede öngörülen rizikolardan herhangi birinin veya bazılarının sigorta teminatı dışında kaldığını ispat yükü sigortacıya aittir.” Kanıt hususunda yasada yer alan tek hüküm niteliğindeki TTK 1409(2)’den anlaşılması gereken şudur: Sigorta sözleşmesinde öngörülen teminat dışı hallerden birinin varlığını öne süren (ve buna dayanarak ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını savunan) sigortacı, bunu kanıtlamak zorundadır. Bir rizikonun teminat kapsamında gerçekleşmiş olduğunu ortaya koymak külfeti ise sigorta ettirene düşmektedir. Ancak bu son ilke dahi yasada açık bir şekilde belirtilmemiştir. Değişik sigorta sözleşmeleri bakımından rizikonun gerçekleştiğine ilişkin kanıt yükü aynı olmayacaktır.

Mesela, bir hırsızlık sigortasında çalınma olgusunu kanıtlama ile sağlık giderleri sigortasında tanı ve tedavi giderleri yapılması gerektiğini kanıtlama farklı yöntem ve kurallara tabi olacaktır. Yasada kanıt sorunlarının her biri hakkında ayrı ayrı ve ayrıntılı hükümler öngörmek mümkün olmayabilir. Fakat sigorta sözleşmesinin kanıt bakımından özellik gösterdiği hususlara ilişkin olarak yasada hiç değilse ana kurallara yer vermek kanımızca yarar sağlayacaktır.

Öte yandan, yapılacak yeni yasal düzenlemede sigorta ettiren/sigortalı ile sigortacının çıkarlarını dengelemek için de bazı hallerde kanıt yüküne ilişkin özel kurallar öngörmek gerekebilir. Mesela, yasada sözleşme öncesi bildirim yükümlülüğünün ihlal edilmiş olduğu hallerde sigortacının yaptırım uygulaması için sigorta ettiren veya sigortalının ağır ihmalinin veya kastının bulunması gerektiği hükme bağlanırsa, ağır ihmalin varlığını sigortacının ispatlama külfeti altında olması yerine, sigorta ettirene bunun yokluğunu kanıtlama yükünün yüklenmesi tercih edilebilir. Kanıt yükünün taraflardan birine veya diğerine ait olması özellikle gri alanlara ilişkin yasal çözümleri daha dengeli ve adil bir yapıya kavuşturmanın aracı olma işlevini görebilir.