“Engellilik durumunun belirlenmesinde yönetmelik dışına çıkılmamalıdır”
“Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik” engellilik durumunun değerlendirilmesi hususunda ayrıntılı ve uygun bir sistem oluşturmuştur. Kural olarak bunun dışına çıkılmaması beklenir.
Sigorta ilişkisi mutlaka bir sözleşmeye (sigorta sözleşmesine) dayanır. Sigortacıyla bağıtlanmış bir sigorta sözleşmesi yoksa sigorta da mevcut olmaz. Mal sigortalarında sigortacı tarafı olduğu sigorta sözleşmesiyle sigorta ettirene (veya lehine sözleşme yapılan üçüncü kişiye sigortalıya) ait bir rizikonun bazı zararlı sonuçlarını üzerine almakta ve bu zararları giderme borcu altına girmektedir. Ancak sigortacının bu tazmin etme borcu altına girdiği zararlar çok büyük çoğunlukla onun bilgisi ve denetimi dışında gerçekleşir. Zarara uğrayan hak sahibi (duruma göre sigorta ettiren veya sigortalı zararını (bunun meydana geldiğini ve tutarını) kanıtlayarak sigortacıdan istemde bulunacaktır. Acaba bu kanıt yükü hangi belgelerle yerine getirilecektir?
Mal sigortalarında genel işleyiş şöyledir: Sigorta ettiren veya sigortalı rizikonun gerçekleşmiş olduğunu sigortacıya TTK 1446(1) uyarınca “derhal” bildirecektir. Bu bildirim şu bakımdan önemlidir: Sigortacı kendi denetimi dışında meydana gelen rizikonun teminat kapsamında bir zarara yol açmış olup olmadığını (diğer bir anlatışla o riziko için sigorta korumasının devreye girip girmeyeceğini) ve kendisinin tazminat ödemesi gerekip gerekmediğini gecikmeden (deliller henüz taze ve mevcut iken) saptamak ihtiyacı içindedir. Bunu yapabilmesi için de ilkönce rizikonun meydana geldiğinden haberdar olması lazımdır. İkinci olarak, sigortacı, rizikonun teminat kapsamında gerçekleştiğinin belirlendiği durumlarda, ödemesi gereken zarar tutarı hakkında da inceleme, araştırma ve belirleme yapma ihtiyacı duyar.
Bu inceleme ve araştırma ve değerlendirmenin yapılabilmesi için gereken bilgiler ve deliller kural olarak zarara uğrayan hak sahibinin elindedir. O nedenle (mal sigortalarına ek olarak sorumluluk sigortaları ve can sigortalarına da uygulanması lazım gelen TTK 1427(2) rizikonun gerçekleşmesi üzerine sigorta ettirenin rizikoyla ilgili belgeleri sigortacıya vereceğini öngörmüştür. TTK 1427(2) yalnızca “belgeden” söz etmiş ise de belgeye bağlanmış olmayan fakat sigortacı için önem taşıyan bütün bilgilerin de sigortacıya aktarılması gerektiğinden kuşku duyulmamalıdır. Nitekim TTK 1447 bunu açıkça hükme bağlamıştır. “Bilgi verme ve araştırma yapılmasına izin verme yükümlülüğü” başlıklı TTK 1447 aşağıdaki gibidir:
(1) Sigorta ettiren, rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sözleşme uyarınca veya sigortacının istemi üzerine, rizikonun veya tazminatın kapsamının belirlenmesinde gerekli ve sigorta ettirenden beklenebilecek olan her türlü bilgi ile belgeyi sigortacıya makul bir süre içinde sağlamak zorundadır. Ayrıca, sigorta ettiren, aldığı bilgi ve belgenin niteliğine göre, rizikonun gerçekleştiği veya diğer ilgili yerlerde sigortacının inceleme yapmasına izin vermekle ve kendisinden beklenen uygun önlemleri almakla yükümlüdür.
(2) Bu yükümlülüğün ihlal edilmesi sebebiyle ödenecek tutar artarsa, kusurun ağırlığına göre tazminattan indirim yapılır.
Mal sigortalarında sigortacının riziko ve sonuçlarına ilişkin incelemesi, çoğunlukla atadığı “sigorta eksperi” tarafından hazırlanan “eksper raporu” temelinde söz konusu olmaktadır. Uygulamada eksper, raporunu hazırlamak için ihtiyaç duyduğu bilgi ve belgeleri sigorta ettirenden/ sigortalıdan talep etmekte ve bu bilgi ve/veya belgeler kendisine verilmedikçe raporunu (uygulamadaki deyimle) “kapatmamaktadır”. Eksperin raporunda belirttiği hususlar ve raporuna eklediği belgeler yeterli görülmediği takdirde, sigortacı ek belge ve bilgi talep edebilir. Sigortacının değerlendirme yapması için lazım gelen bütün belgeler ve bilgiler kendisine aktarılınca “değerlendirme süresi” devreye girer. Bilgi ve belgelerin verilmesinden sonra sigortacının makul bir süre içinde bunları inceleyerek riziko ve sigorta ettirenin tazminat talebi hakkında “ödeme”, “kısmen ödeme” veya “hasarı ret” seçeneklerinden birine karar vermesi gerekir
TTK 1427(2) bu değerlendirme sürecinin sigorta ettiren/sigortalı tarafından yapılacak rizikonun gerçekleştiğine ilişkin bildirimden başlamak kaydıyla zarar sigortalarında en fazla 45 gün, can sigortalarında da en fazla 15 gün içinde tamamlanacağını hükme bağlamaktadır. Uygulamada bu süre yeterli olmamaktadır. Ancak TTK 1427(2) son cümle uyarınca “sigortacıya yüklenemeyen bir kusurdan dolayı inceleme gecikmiş ise süre işlemez”. Bu nedenle, sigorta ettiren veya sigortalı gerekli bulunan tüm bilgi ve belgeleri sigortacıya aktarmamış olduğu takdirde süre işlemeye başlamayacaktır. Kanımızca -her ne kadar eksperi çoğu halde sigortacı atamakta ise de- eksperler Sigortacılık Kanunu m. 3(n)’de (sigorta konusu risklerin gerçekleşmesi sonucunda ortaya çıkan kayıp ve hasarların miktarını, nedenlerini ve niteliklerini belirleyen ve mutabakatlı kıymet tespiti, ön ekspertiz ve hasar gözetimi gibi işleri mutat meslek olarak yapan) “tarafsız ve bağımsız kişi” olarak tanımlandıklarından (tarafsız olma gereği ayrıca Sigortacılık Kanunu m. 22 fk.13’te de vurgulanmıştır) eksperin gecikmesi sigortacıya yüklenebilecek durum değildir. Eksper raporu zararın nedenini, niteliğini ve miktarını saptamakta ise de taraflar arasında (bu yolda ayrıca özel bir anlaşma yapılmış değilse) “bağlayıcı” değildir. Eksper raporuna dayanarak hasarı reddeden sigortacı yargıç tarafından haksız bulunabilir ve tazminat ödemeye mecbur tutulabilir. Eksper raporuna dayanarak tazminat isteyen sigorta ettirten/sigortalının istemi de mahkemece yerinde görülmeyebilir.
görülmeyebilir. Özetlemeye çalışırsak: Mal sigortalarında rizikonun yol açtığı zararı kanıtlayarak sigortacıdan tazminat almak için hangi belgelere dayanılması gerektiği hakkında sigorta hukukuna özgü bağlayıcı bir genel kural bulunmamaktadır. O sebeple Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde iddiayı kanıtlayan değişik delillere dayanılabilecektir. Sorumluluk sigortalarında da üçüncü kişinin zarara uğramış bulunduğu olgusu hukukun izin verdiği bütün delillerle (zarar görme bir “olgu” niteliğini taşıdığından tanık ile de) kanıtlanabilecektir. Ancak çoğunluğu tutar (meblâğ) sigortası niteliğini taşıyan can sigortalarında maruz kalınan can zararının ve bunun tutarının hesaplanması ile ilgili bazı ilke ve kuralların dikkate alınması söz konusudur. Bu bağlamda (ferdi veya grup) kaza sigortasında engelliliğin ne ölçüde meydana gelmiş olduğunun ispatı özellikle önem taşımakta ve sorunlara yol açmış bulunmaktadır. Uygulamada, hem zarar (mal ve sorumluluk) sigortalarında hem de can sigortalarında ilgililer arasındaki çekişme yargıya taşınmış olduğu zaman, yargıç bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermekte ve eğer bilirkişi raporunu yeterli bulursa, o rapor doğrultusunda hüküm kurmaktadır. Mahkemelerde uzman oldukları inancıyla bilirkişi olarak görevlendirilen bazı kişilerin aslında yeterli uzmanlığa sahip bulunmadıkları ve bu nedenle de görev almamaları gerektiği uzun zamandır dile getirilmektedir. Mesela destekten yoksun kalma hesaplarının “aktüer” sıfatını taşıyan kişilerce yapılması lazımdır. Fakat mahkemeler bu hesaplar için aktüer olmayan bilirkişilere de görev vermektedirler. Bu da sürekli yakınmalara neden olmaktadır.
Can zararları alanında en fazla tartışma yaratan hususlardan biri olan engellilik bağlamında ödenmesi gereken tutarlar için esas alınacak raporların hangi kuruluşlar tarafından verilmiş olması gerektiği hususu sorun yaratmayı sürdürmektedir. Yargı organlarının bazıları tarafından mevzuatta bu belirlemeyi yapmaya yetkili sayılmış olan kuruluşlar yerine yetkili olmayan kişi veya kurumların düzenlediği raporlar esas alınarak hüküm kurulduğu sigortacılar tarafından ısrarla öne sürülmekte ve bu durum eleştirilmektedir. Engelliliği değerlendirmeye yetkili olmayan kurumlardan alınan raporların birçok halde gerçeği yansıtmadığı ve bunun da sigortacıların gereğinden çok yüksek (hak edilmeyen) tutarları ödemelerine yol açtığı vurgulanmaktadır
Günümüzde engellilik durumunun belirlenmesi Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı tarafından ortaklaşa hazırlanan “Erı̇şkı̇nler İçı̇n Engellı̇lı̇k Değerlendı̇rmesı̇ Hakkında Yönetmelı̇k” hükümlerine tabi bulunmaktadır. Bu yönetmelikteki bazı önemli düzenlemeler aşağıdaki gibidir:
- Yönetmeliğin amacı, Erişkinler İçin Engellilik Sağlık Kurulu Raporu ile Erişkinler İçin Terör, Kaza ve Yaralanmaya Bağlı Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporunun alınışı, geçerliliği, değerlendirilmesi ve bu raporu verebilecek yetkili sağlık kurum ve kuruluşlarının tespiti ile ilgili usul ve esasları belirlemek; engellilerle ilgili derecelendirmelere, sınıflandırmalara ve tanımlamalara gereksinim duyulan alanlarda ortak bir uygulama geliştirmek ve uluslararası sınıflandırma ve ölçütlerin kullanımının yaygınlaştırılmasını sağlamaktır (m.1)
- Engelli bireylere ilişkin değerlendirme çalışmalarında, sınıflandırma sistemi olarak İşlevsellik Yetiyitimi ve Sağlığın Uluslararası Sınıflandırması (ICF) kullanılacaktır (m.5)
- Değerlendirme “Engellilik Sağlık Kurulu” tarafından yapılacaktır. Kurulda birden fazla uzmanlık dalını ilgilendiren durumlarda uzman hekimlerden oluşan en az yedi sürekli üye görev yapmaktadır (m.6 fk.1); tek bir uzmanlık dalını ilgilendiren hallerde o dala mensup üç uzman hekim üye görevlendirilmektedir (m.6 fk.5)
- Kurul, başkan ve tüm üyelerinin katılımıyla toplanmakta ve kararlar oy çokluğu ile alınmaktadır. (Oyların eşit olması hâlinde kurul başkanının kullandığı oy yönünde karar alınmış sayılacaktır). Öte yandan bir “Kurul Karar Defteri” tutulması lazımdır. Karara itirazı olan üyenin, karar defterine karşı oy yazısını gerekçeli olarak yazıp imzalaması gerekli görülmüştür. Bundan başka, karar defterine, kararın oy birliği veya oy çokluğu ile verildiği de yazılmakta ve karar heyete katılan üyeler tarafından imzalanmaktadır (m.6 fk.6).
- Kurulda görüşülen rapor, kurul üyelerince mutlaka ıslak ve/veya elektronik imza ile imzalanacaktır. Ancak, iIgiliye verilecek veya kurumuna gönderilecek rapor nüshalarında karşı oy gerekçesinin yer alması söz konusu değildir (m.6 fk.7).
- Aynı dalda birden fazla uzman bulunması durumunda, uzmanlar belirli zaman aralıklarında kurulda görevlendirilmektedir (m.6 fk.9).
- Raporlara 30 gün içinde itiraz edilmesi imkânı vardır. Ancak eğer itiraz eden bir kurum ise (“kurum” ifadesinden maksat Sağlık Kurulu Raporu talep eden kamu ve/veya özel kurum ve kuruluşlardır) itirazın “gerekçeli” olması kaydıyla süre koşulu aranmamaktadır (m.12 fk.1).
- Rapora itiraz edilmesi hâlinde engelliliği değerlendirilen birey, yetkili en yakın farklı bir yetkili (en yakındaki) sağlık kuruluşuna (önceki rapor farklı sağlık kuruluşundan alınmış ise sürekli izleminin yapıldığı sağlık kuruluşuna) gönderilecektir. İtiraz edilen rapor ile itiraz üzerine verilen rapordaki kararlar aynı yönde ise rapor kesinleşmiş olacaktır. Rapor sonuçlarının farklı olması ve itirazın devam etmesi hâlinde ise engelliliği bakımından değerlendirme yapılan birey en yakın “hakem hastaneye” yönlendirilecektir. Hakem hastanenin vereceği karar kesindir (m.12 fk. 2).
Görüldüğü gibi “Erı̇şkı̇nler İçı̇n Engellı̇lı̇k Değerlendı̇rmesı̇ Hakkında Yönetmelı̇k” engellilik durumunun değerlendirilmesi hususunda ayrıntılı ve uygun bir sistem oluşturmuştur. Yönetmelikte belirtilen raporları düzenlemeye yetkili sağlık kurum ve kuruluşları ile hakem hastaneler Sağlık Bakanlığınca belirlenmekte ve Bakanlığın internet sitesinde yayımlanmaktadır (m.7 fk.1). Öte yandan, yönetmelik;
- Yetkili olmayan sağlık kurum ve kuruluşları ve
- Yönetmelikte belirlenen şekilde sağlık kurulunu teşkil edemeyen sağlık kurum ve kuruluşları
tarafından verilen raporların kurumlarca değerlendirmeye alınmayacağını da hükme bağlamaktadır (m.7 fk.2).
Sağlık Bakanlığı (çoğunluğu Sağlık Bakanlığı Hastaneleri’nden, bir kısmı Üniversite Hastaneleri’nden ve bir kısmı da özel hastanelerden oluşan) 400 civarında sağlık kuruluşunun engellilik değerlendirmesi yapmaya yetkili olduğunu duyurmuştur. Ancak yukarıda da altını çizmiş olduğumuz gibi uygulamada yargı organları, önlerine gelen uyuşmazlıklarda yönetmelik uyarınca yetkili bulunmayan kuruluşlardan da engellilik değerlendirmesi alma yoluna gitmişlerdir. Yargı organlarınca itibar edilen değerlendirmelerin bir kısmı Üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları tarafından verilmiştir. Yargının T.C. Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu’na sıklıkla başvurduğu bir gerçektir. T.C. Adli Tıp Kurumu’nun misyonu “kendisine kanunla tanınmış olan adli bilirkişilik görevini her zaman bilimsel kıstas ve tespitler ışığında, en tarafsız ve güvenilir şekilde icra etmek; gerçeğin ortaya çıkmasına ve adaletin tecellisine mümkün olan en hızlı şekilde katkı sağlamak” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre T.C. Adli Tıp Kurumu bilirkişi sıfatıyla görev yapmaktadır. Konumuzla ilgili olan birimi ise 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’dur. Bu ihtisas kurulu ortopedi ve travmatoloji, genel cerrahi, nöroloji, iç hastalıkları göğüs hastalıkları, kardiyoloji, üroloji, tıbbî onkoloji, ruh sağlığı ve hastalıkları ve beyin ve sinir cerrahisi uzmanlarından oluşmakta ve malûliyetler, meslekte kazanma gücü kaybı, beden çalışma gücü kaybı, meslek hastalıkları, hapis cezalarının infazının ertelenmesi, sürekli hastalık, engellilik ve kocama sebepleri ile belirli kişilerin cezalarının hafifletilmesi veya kaldırılmasına ilişkin işlemlerle görevli bulunmaktadır. Sigortacılar arasında yaygın bir kanı uygulamada yargı organları tarafından T.C. Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu ile üniversitelerin adli tıp ana bilim dallarının birbirine karıştırıldığı ve bunun sonucunda adli tıp ana bilim dallarının da yasa uyarınca engellilik değerlendirmesi alanında yetkili sanılması sonucu onların verdiği raporlar temelinde hükümler kurulduğu yolundadır.
Yargı acaba yukarıda değindiğimiz “Erı̇şkı̇nler İçı̇n Engellı̇lı̇k Değerlendı̇rmesı̇ Hakkında Yönetmelı̇k” hükümleriyle ve özellikle bu yönetmeliğin “hangi kurumların engellilik değerlendirmesi hususunda yetkili olduğuna ve bu yetkili kurumlar dışındaki sağlık kurum ve kuruluşlarından alınan raporlara itibar edilmeyeceğine” ilişkin 7’nci maddesiyle bağlı mıdır?
Sağlık Bakanlığı’nın (Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı ile ortak bir çalışma sonucunda) yayınladığı bir yönetmeliğin mahkemeleri sınırlaması tartışma yaratabilir. Bu nedenle düzenlemenin yasada yapılması kanımızca en sağlıklı yöntemdir. Bununla birlikte, konu hakkında söz sahibi olduğu tartışmasız bulunan Sağlık Bakanlığı’nın diğer ilgili bakanlıklarla birlikte engellilik değerlendirmesine ilişkin olarak öngördüğü kuralların yargı organlarınca göz ardı edilmesi de kabulü mümkün bir husus sayılamaz. Şu halde yargı üniversitelerin adli tıp ana bilim dalları tarafından üretilen raporlara dayalı olarak hüküm kurma yoluna gittiği ve bu uygulamaya ilişkin ısrarını sürdürdüğü takdirde, bunun gerektirici sebeplerini açıklamalıdır. Aksi halde, doğru temelde karar verilmediği kuşkusu doğacaktır. Bu da yargının makul tercihler yapacağına olan güveni sarsıcı bir rol oynayacaktır. Yönetmelik, yukarıda da değindiğimiz gibi engellilik değerlendirmesi hususunda gayet uygun bir sistem oluşturmuştur. Kural olarak bunun dışına çıkılmaması beklenir.