Sigorta hukuku sorunlarını çözmek için yeni yasal düzenleme gerekiyor

Sigorta mevzuatındaki çelişkiler, büyük rizikoların tanımından deniz sigortalarına kadar birçok alanda yeni bir düzenleme ihtiyacını zorunlu kılıyor. Emredici hükümlerin kapsamı, sektörün dinamikleriyle uyumlu hale getirilmeli. Sigorta sözleşmelerindeki belirsizlikler, hem sigorta ettirenler hem de sigortacılar açısından güven sorunu yaratıyor. Yasal çerçevenin çağdaş uygulamalarla yeniden şekillenmesi kaçınılmaz.

Ülkemizde sigortacılık etkinliklerini düzenleyen 2 temel yasa bulunmaktadır: Sigortacılık Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu.

Bu yasalardan ilki devletin sigortacılık faaliyetinde rol alan aktörlere ilişkin yetki ve görevleri ile ilgilidir. Bunu kısaca denetime ilişkin yasa olarak tanımlayabiliriz. Öte yandan, kamu otoritesinin (Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu-SEDDK) tarafından yasal hükümlere aykırı düşmemek koşuluyla (yönetmelik, tebliğ, genelge, sektör duyurusu, tarife ve talimat gibi araçlarla) yapılan düzenlemelerin dayanağını da Sigortacılık Kanunu oluşturmaktadır. Söz konusu yasa kısaca “(sigortacılığa ilişkin) kamu kanunu” olarak da anılmaktadır. 

İkinci yasal düzenleme ise sigorta sözleşmesine ilişkin hükümleri içeren Türk Ticaret Kanunu’nun “Sigorta Hukuku” başlıklı altıncı kitabında yer almaktadır. Sigorta ilişkisi mutlaka sigortacı ile yapılan bir sözleşmeye dayanmak zorunda olduğundan (aksi halde sigortadan söz etmek mümkün değildir) bu sözleşme hakkında (değişik tür sigortalara ilişkin) ayrıntılı hükümler öngörülmesi de temel bir ihtiyaçtır. Sigorta sözleşmesine ilişkin yasa hükümlerinin Türk Ticaret Kanunu (TTK) içinde olması zorunluluğu yoktur. Ayrı bir yasa, TTK’da değişiklik yapılmasının daha zor olması nedeniyle uygun bir seçenektir.

Bu (ve gelecek) yazımızda 2007 yılında çıkarılan Sigortacılık Kanunu ve 2011 yılında çıkarılan Türk Ticaret Kanunu bakımından yapılması kanımızca gerekli olan değişiklikler/ iyileştirmeler konusunu ele almaya çalışacağız.  

BÜYÜK RİZİKOLAR VE KİTLESEL RİZİKOLAR AYRIMI

Büyük rizikolar-kitlesel rizikolar ayrımı sigorta sözleşmesine uygulanacak emredici hükümleri sınırlamak amacıyla öngörülmektedir. Sigorta hukukunda “sigorta tüketicisi” KOBİ’leri de içerecek biçimde geniş tanımlanmakta ve KOBİ niteliğindeki kuruluşlar da emredici hükümlerin koruma kapsamına dahil edilmektedir. Buna karşılık “büyük rizikolar” olarak tanımlanan riziko kategorisi ile ilgili sigortalar emredici hükümlerin dışında tutulmaktadır. Büyük rizikolar kısaca SOVENCY II olarak bilinen AB Yönergesinde (Directive 138/2009/EC) ana hatlarıyla aşağıdaki gibi tanımlanmış bulunmaktadır:

• Demir yolu araçları, uçaklar, gemiler (iç su gemileri dahil), taşınmakta olan yükler, hava aracı sorumluluk, gemi sorumluluk branşlarına dahil rizikolar;
• Sigorta ettirenin ticari veya endüstriyel bir etkinliği meslek olarak sürdürüyor olması yahut sigorta ettirenin serbest meslek sahibi ve rizikoların da bu etkinliğe ilişkin bulunması koşuluyla kredi (ticari alacak) ve kefalet branşlarına dahil rizikolar
• Sigorta ettirenin
  • Yıllık toplam bilançosunun öngörülen tutardan fazla olması
  • Yıllık toplam cirosunun öngörülen tutardan fazla olması
  • Mali yıl boyunca ortalama çalışan sayısının 250’den fazla olması

koşullarından ikisinin gerçekleşmesi halinde kara araçları, yangın ve doğa güçleri, diğer mallara gelen zararlar, motorlu araç sorumluluğu, genel sorumluluk ve çeşitli finansal kayıp branşlarına dahil rizikolar

Türkiye’nin de büyük rizikoları emredici hükümlerin dışına çıkarması uygun olur. Bu kategori içindeki rizikolara maruz olan ve bunlara karşı sigorta yaptırma ihtiyacı duyan gerçek veya tüzel kişiler çoğu kere “sigorta brokerlerinden” hizmet alan ve kendi çıkarlarını koruma bakımından özel desteğe ihtiyacı olmayan belirli bir ekonomik güce sahip kişilerdir.  Ülkemizin dev bir petrokimya şirketini sade vatandaşla aynı şekilde koruma altına almasına gerek yoktur. Büyük riziko niteliğindeki rizikolara maruz bulunan kuruluşları kamu otoritesinin düzenleyip yürürlüğe koyduğu sigorta genel şartları aracılığıyla korumak da kanımızca gerekmez (Belirtelim ki sigorta genel şartlarıyla ilgili yasal düzenleme hakkında da revizyon lazımdır).  

REASÜRANS

Türk hukuku reasürans hakkında özel bir düzenleme içermemektedir. Birçok yabancı ulusal hukukta da durum farklı değildir. Bu hukuk çevrelerinde reasüransın sözleşme hukukuna uygulanan genel hükümlere tabi olması uygun bir çözüm sayıldığı için, reasürans ilişkisine özgü ayrı bir düzenlemeye gerek duyulmamıştır. Ancak başka hukuklarda bizden farklı olarak reasüransın “sigorta sözleşmesini düzenleyen yasa hükümlerine tabi olmadığı” açıkça öngörülmüştür (mesela Alman VVG § 209).

Bizde ise reasürans TTK 1403’te (tek bir maddeyle) düzenlenmiştir. Bu hüküm sigorta sözleşmesine ilişkin düzenleme içinde yer almaktadır. TTK 1403(1) reasüransı (kısaca) “sigortacının yaptırdığı sigorta” olarak tanımlamıştır. Bu durumda reasüransın bir “sigorta sözleşmesi” olduğu sonucuna varmak lazımdır. Reasürans bir sigorta sözleşmesi sayıldığına göre sigorta sözleşmesine ilişkin yasal düzenleme bu sözleşmeye de uygulanacaktır. TTK 1403’ün emredici hükümler arasında bulunmadığını (ve bu maddenin ilk fıkrasında “sigorta ettirenin dilediği şartlarla reasürans yaptırabileceğinin” belirtilmiş olmasını) göz önünde tutan bir görüş, reasüransın TTK’daki emredici hükümlerin dışında kaldığını benimsemektedir.

Kanımızca reasürans TTK’ndaki emredici hükümlere tabidir. Sigorta ettiren aleyhine değiştirilemeyen nitelikteki emredici hükümler reasürans yaptırmak isteyen sigortacıları (sedan şirketleri) koruma işlevine sahiptir. Sigorta ettiren nasıl kendisini koruyan bu hükümlerin aksine anlaşma yapmış olduğu zaman hukuk düzeni bu anlaşmayı geçersiz sayıyor ve bu geçersiz anlaşma yerine yasa hükümlerinin uygulanması lazım geliyorsa, reasürans ilişkisinde sigorta ettiren konumunda bulunan sedan şirket de reasürörle (sedan şirket lehine öngörülen) emredici hükümlere aykırı bir anlaşma yaptığı zaman, bu anlaşmanın reasürör yararına sonuç doğurmaması ve sedan şirketi koruyan emredici yasa hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Anımsatalım ki TTK 1403(1)’deki “sigortacının dilediği şartlarla reasürans yaptırabileceği” kuralı, onun emredici hükümlerden yararlanamayacağı ve reasürörün kendisine kabul ettirmiş olabileceği (sedan şirketin aleyhine, reasürörün lehine olan) hükümlerle bağlı sayılacağı anlamına gelmez ve bu gibi bir sonuç doğurmaz. Sigortacının dilediği şartlarla reasürans yaptırma hakkı, reasüröre (sözleşmenin diğer tarafına) istediği sözleşme koşulunu sedan şirkete dayatabilme imkânına dönüştürülemez. Sedan şirket tam tersine emredici hükümlerin ona sağladığı koruyucu şemsiye altında kalmayı sürdürür. Sigorta ettirenin (reasüransta sedan şirketin) aleyhine değiştirilemeyen emredici hükümlerin amacı onu diğer tarafın bu hükümlere aykırı dayatmalarına karşı, bu dayatmalara razı olsa (veya razı olmak zorunda bırakılsa) dahi korumaktır.

Şu halde Türk hukukunda reasürans, TTK hükümlerine tabi bir sigorta sözleşmesi olarak düzenlendiği için, bu sözleşme hakkında uygulama alanı bulacak bütün emredici hükümlere tabi olacaktır. Bu sonuç, uluslararası alanda reasürans hakkında benimsendiği gözlemlenen çözüme uygun düşmemektedir. Bu nedenle eğer reasüransın TTK’ndaki emredici hükümlere tabi olmaması isteniyorsa, bunun yolu yasada değişikliğe gitmek ve yukarıda değindiğimiz Alman VVG § 209’un yaptığı gibi sigorta sözleşmesine ilişkin yasal düzenlemenin reasürans ilişkisine uygulanmayacağını açıkça hükme bağlamaktır. (Bununla birlikte reasürans hakkında bazılarının emredici olması lazım gelen özel yasa kurallarının öngörülmesi lazım geldiği kanısındayız. Buna aşağıda kısaca değinmiş bulunuyoruz).

Ülkemizde Türk reasürans şirketleri de faaliyette bulunmaktadır (mesela Türk Reasürans A.Ş ve Milli Reasürans Türk Anonim Şirketi). Ancak Türk sigortacılar üstlendikleri rizikoları birçok halde ve daha yoğun şekilde yabancı reasürans şirketlerine devretmektedirler. Diğer bir anlatışla Türk sigortacılığı yurt dışından reasürans güvencesi satın alan bir uygulama içindedir. O nedenle Türk sedan şirketlerin yabancı reasürörlere karşı yasal koruma altında olmaları yerinde bir tercih olacaktır.

Bu yasal korumanın özellikle reasüransa özgü bazı uygulamalar bakımından öngörülmesi lazımdır. Mesela claims cooperation (hasar istemi halinde işbirliği) veya claims control (hasar istemi halinde denetim) klozlarına; aggregation (birden fazla hasarın birlikte tek bir hasar olarak işlem görmesi) klozlarına ve uygulamada FTF (Follow the Fortunes) veya FTS (Follow the Settlements) ve benzeri klozlar aracılığıyla öngörülen reasürörün sedan şirketin kaderini izleme yükümlülüğüne ilişkin olarak Türk sedan şirketlerin yabancı reasürörlere karşı konumlarını güçlendirecek düzenlemeye ihtiyaç vardır.

Kuşkusuz reasürans ilişkisinin Türk hukukundan başka bir hukuka tabi kılınması (hukuk seçimi) yoluyla ülkemizde reasürans hakkında getirilecek düzenlemenin etkisizleştirilmesine de engel olunması lazım gelecektir.

Yukarıdaki doğrultuda yasal düzenleme yapıldığı takdirde Türk sigorta şirketlerinin reasürans teminatı bulmakta zorlanacakları ve bunun da Türk sigortacılığı bakımından sakıncalı olabileceği düşüncesi akla gelebilir. Türk sigortacıların arkasında gereği gibi durmakta çekingen davranacak reasürörler zaten arzu edilen desteği sağlamakta yetersiz kalabileceklerdir. Bu nedenle köklü önlem almaktan kaçınmamak fikrimizce daha uygundur.           

Ayrıca “fronting” olarak adlandırılan (yabancı bir sigortacının Türkiye’de yerleşik bulunan kişilere ait menfaatleri Türkiye’de sigorta etmesini yasaklayan hükmü devre dışı bırakmak için cephede sigorta ettirene karşı rizikonun tamamını üzerine almış olan bir Türk sigorta şirketinin kullanılması fakat cephe gerisinde rizikonun neredeyse tamamının ihtiyari reasürans yoluyla reasürör olarak görünen yabancı sigortacıya devredilmesi biçimindeki) uygulamanın da yasal kurallara bağlanmasında yarar olacağı kanısındayız. Bu “fronting” uygulaması Türk sigorta şirketlerini aldıkları çok düşük bir ücret karşılığında (sigorta ettirenle olan ilişkide) aşırı (birçok durumda yüzde yüze kadar varan ölçüde) sorumluluk altına sokmakta ve yabancı şirketlerin ülkemizde ruhsatsız sigortacılık yapmalarına eşdeğer bir sonuca yol açmaktadır. Çünkü fronting uygulamasında reasürör konumunda olan yabancı sigortacı çoğu halde claims control (hasar denetimi) klozu sayesinde bütün hasar sürecini kendisi yönetmekte ve bütün kararları kendisi almakta (bazı hallerde primin de doğrudan reasüröre ödeneceği kararlaştırılmaktadır); buna karşılık yalnızca Türk sigorta şirketinden istemde bulunma hakkıyla yetinmek zorunda bırakılmış olan sigorta ettirenin reasürör konumundaki yabancı sigortacıyı dava etmesi TTK 1403(2) uyarınca mümkün olmamaktadır.

DENİZ SİGORTALARINA ÖZEL YASAL DÜZENLEME YOK 

1956 tarihli (önceki) Türk Ticaret Kanunu’ndan farklı olarak 2011 tarihli (yürürlükteki) TTK deniz sigortaları hakkında hiçbir özel düzenleme getirmemiştir. Bu durumda deniz sigortaları (özellikle gemi kasko, gemi sorumluluk, yat ve yük sigortaları) TTK Kitap 6’daki sigorta sözleşmesine uygulanacak genel hükümler ile yapılacak sigortanın türüne göre zarar sigortalarının mal sigortalarına veya sorumluluk sigortalarına ilişkin hükümlerine tabi olacaktır.

Benzer bir durum Almanya’da da mevcuttur. Alman hukuku son zamanlardaki düzenlemeler çerçevesinde artık deniz sigortalarına ilişkin yasal hüküm içermemektedir. Deniz sigortaları çok kapsamlı sigorta genel şartları temelinde yürütülmektedir. Öte yandan, VVG § 209, tıpkı reasürans gibi deniz sigortalarının da sigorta sözleşmelerine ilişkin yasa hükümlerine tabi olmayacağını açıkça öngörmüştür. Böylece deniz sigortaları sigorta sözleşmesine uygulanacak emredici kuralların dışında tutulmuştur.

Ancak Türkiye ile Almanya arasında şu temel fark vardır: Hukukumuzda büyük rizikolar kavramı henüz benimsenmiş olmadığı ve deniz sigortaları hakkında emredici hükümlerin uygulanmayacağı yolunda özel bir hüküm de bulunmadığı için, TTK’ndaki genel hükümlere ve zarar sigortalarına ilişkin bütün emredici kurallar deniz sigortaları bakımından da geçerlidirler.   

Diğer taraftan ülkemizde deniz sigortaları hakkındaki sigorta genel şartları çok yetersizdir. İhtiyaç sözleşmeye özel hüküm olarak eklenen İngiliz “Enstitü Klozları” ile karşılanmaktadır. Fakat bu klozlar İngiliz hukukuna uygun şekilde hazırlanmış hükümlerden oluşmakta ve her hususu düzenlememekte, boşluklar (İngiltere’de) İngiliz Deniz Sigortaları Kanunu (Marine Insurance Act -MIA) hükümlerine başvurularak doldurulmaktadır. Fakat İngiltere ile şu bakımdan fark olduğuna dikkat çekmemiz gerekir: Bizde Enstitü klozlarında mevcut olan boşlukları dolduracak özel (Türk) yasa hükümleri bulunmamaktadır.

Bu saptamalar ışığında şunu vurgulamak gerekir: Türkiye özel yasal düzenleme yapmama yoluna giderken Almanya’yı örnek almış fakat hüküm boşluğunu önleyecek kapsamlı bir sözleşme düzenini (kapsamlı sigorta genel şartlarını) ihmal etmiştir. Sözleşme düzeni bakımından İngiltere’ye uyum sağlamaya çalışmış fakat boşlukları doldurma bakımından gerekli özel yasa hükümlerine mevzuatında yer vermemiştir. Kaldı ki hem Almanya’dan hem de İngiltere’den farklı olarak çok sayıda emredici hükmün (bunlar yaklaşık bir belirleme ile var olan hükümlerin dörtte üçünü oluşturmaktadır) deniz sigortalarına da uygulanması çözümünü benimsemiştir. Kısaca, şu anda neresinden bakılsa eksik ve hatalı olduğu anlaşılan bir düzenlemeye sahip bulunmaktayız.

Yukarıda değindiğimiz aksaklıklara 2011 tarihli (yürürlükteki) TTK yasalaşmadan önce de (gerekli düzeltmelerin yapılacağı umularak) işaret edilmişti. Bunlar yeni ortaya çıkan hususlar değildir, uzun zamandan bu yana düzeltilmeleri gerekmektedir.