Sigortacılar hangi borçlar için teminat verebilecek?

Şimdiye kadar yalnızca bankalar tarafından düzenlenen teminat mektupları artık sigortacılar tarafından da verilebilecek. Teminat mektuplarının temelindeki sigorta sözleşmesi Kefalet Sigortası genel şartlarına tabi olacak.

İş hayatında “teminat gösterilmesi” ihtiyacı ile çok sık karşılaşılmaktadır. Kendisiyle iş yapılan kişilerin ödeme güçlüğü içine düşmeleri veya başka sebeplerle ödeme yapmaktan kaçınmaları halinde onlardan alacaklı olan kişinin veya kamu kurumunun alacağını elindeki teminattan karşılayabilmesi son derece önemli bir husustur. Bir satıcının başka bir ülkedeki alıcıya mal sattığını düşünelim. Alıcı, ödeme yapmadan önce malın kendisine teslim edilmesini; satıcı ise malı teslim etmeden önce kendisine ödemenin yapılmasını ister. Hem alıcının hem de satıcının bu haklı görülmesi gereken kuşkusunu bertaraf etmek ve her ikisine de lazım gelen güvenceyi sağlamak için “akreditif” kurumu ortaya çıkmıştır. Bir banka, alıcının satış bedelini ödeme borcu için taahhütte bulunarak satıcıya güvence vermekte; ayrıca alıcıya satış konusu malın satış sözleşmesine uygun şekilde yollanmış olduğunu belge üzerinde denetleyerek ancak uygunluğu saptadıktan sonra parayı satıcıya aktarmaktadır. Böylece alıcı da satıcı da gereken güvencelere sahip olmanın verdiği rahatlıkla ticaretlerini sürdürme olanağına kavuşmaktadırlar.

“HEMEN” ÖDEME SAĞLIYOR

Bankaların sağladığı teminatlara olan ihtiyaç yalnızca uluslararası satışlarda değil, iş hayatının her alanında mevcuttur. Bir teminatın varlığı ve sağlamlığı kadar, en çabuk şekilde paraya çevrilmesi de önem taşımaktadır. Bir alacağın güvencesi olarak taşınmaz üzerinde kurulan ipoteğin paraya çevrilmesi uzun zaman aldığından, bu güvence sağlam sayılsa dahi, birçok halde arzu edilen etkiyi meydana getirmemektedir. Bu sebeple zaman içinde en üst düzeyde ihtiyaç gideren “banka teminat mektupları” ortaya çıkmıştır. Banka teminat mektupları “kesin” ve “süresiz” ve “ilk talepte ödeme koşullu” olduklarında alacaklı için hem sağlam hem de çok çabuk paraya dönüştürülen çok etkili bir güvence niteliğindedirler. Sağlamlık, bunların borçlusunun bir “banka” olmasından ileri gelmektedir; “süresiz olma” özelliği sayesinde banka teminat mektubu, alacağın devam ettiği bütün süre boyunca yürürlükte kalan bir güvence oluşturmaktadır; “kesin olma” ve ilk talepte ödeme” ise bankanın ödeme yapma yükümlülüğünün (daha önce mahkeme kararı elde etme, ihtar veya ihbarda bulunma, borçluya süre verme gibi) herhangi bir koşula bağlanmamış bulunmasını ve alacaklının teminatın paraya çevrilmesi istemini bankaya ilettiğinde, hemen ödemeye kavuşacak olmasını sağlayan özelliklerdir.

Bu tür teminat mektupları şimdiye kadar yalnızca bankalar tarafından düzenlenmekte idi. Bir süre önce yapılan düzenlemeler ile, sigortacıların da bunları düzenlemeleri yolu açılmıştır. Şu halde, “banka teminat mektubu” yanında bir de “sigortacı teminat mektubu” (kefalet senedi) söz konusu olacaktır.

KEFALET SENEDİNİN SİSTEMDEKİ YERİ

Hukuksal açıdan teminatlar “ayni” ve “şahsi” (kişisel) olmak üzere iki ana gruba ayrılırlar. Ayni teminatlarda alacaklının güvencesini bir ayın (belirli bir mal varlığı unsuru) oluşturur. Rehin bir ayni teminattır. Çünkü malvarlığına dahil belirli bir değer üzerinde kurulur. Alacaklı (gerektiğinde = alacağı hiç veya gereği gibi ödenmediğinde) bu değeri paraya çevirtecektir. Banka lehine (mesela verdiği konut kredisini temin etmek üzere) kurulan taşınmaz ipoteği ayni teminat olma niteliğini taşır. Kredi borcu geri ödenmezse, banka üzerinde ipotek hakkı bulunan taşınmazı sattıracak ve (bakiye) alacağını bu satış hasılatından alacaktır. Buna karşılık şahsi teminatlarda mal varlığının belirli bir unsuru değil, tamamı güvence oluşturmaktadır. Kefalet şahsi teminata örnektir: Bankanın kredi alacağı için bir üçüncü kişi borçluya kefil olmuşsa; alacak ödenmediğinde banka kefilin mal varlığını oluşturan değerlerin tamamına (icra görevlilerinin takdirine de bağlı olarak) el uzatabilir ve bunların paraya çevrilmelerini isteyebilir.

TEMELİNDE KREDİ SÖZLEŞMESİ VAR

Banka teminat mektubu banka tarafından alacaklıya verilen şahsi teminat niteliğindedir. Borcu banka teminat mektubu ile güvence altına alınmış olan borçlu açısından bakıldığında ise, bankanın ona kredi açmış (gayrinakdi = nakit olmayan kredi vermiş) olduğunu belirtmek gerekir. Şu halde banka teminat mektubunun temelinde, borcu için alacaklıya teminat mektubu verilecek borçlu ve banka arasında yapılmış bir kredi sözleşmesi vardır. Banka, imzasını taşıyan teminat mektubunu, o mektubun düzenlenip (alacaklıya) verilmesini öngören bu kredi sözleşmesi uyarınca düzenlemektedir.

BANKA TEMİNATIYLA İÇERİK BENZER

Kefalet sigortasına geldiğimizde de durum aynıdır: Kefalet sigortası uyarınca sigortacı, sigorta ettirenin bazı alacaklılarına olan borçları için “kefalet senedi” düzenleyerek teminat sağlamaktadır. Burada sigortacı tarafından düzenlenecek “kefalet senedi”  banka teminat mektubunun işlevini görecektir. Kefalet senedinin alacaklıya sağladığı imkânlar da banka teminat mektubu ile aşağı yukarı aynı olmak zorundadır, aksi halde uygulamada bunlara rağbet edilmez. Şu halde, sigortacının düzenleyeceği “kefalet senedi” banka teminat mektubu ile aynı içeriğe sahip bulunacaktır (ilk talepte ödeme olanağı, kesin ve süresiz). Kısaca yalnızca “mümzi” (senedi imzalayan ve borç altına giren borçlu) değişecek, bankanın yerini sigortacı alacaktır.

KEFALET SENEDİ TEMELİNDEKİ SÖZLEŞME İLİŞKİSİ

Yukarıda, bankanın düzenlediği teminat mektubunun bir tür (gayrinakdi) kredi olduğunu ve banka ile borçları için alacaklıya teminat mektubu verilen borçlu (banka müşterisi) arasında da bir kredi sözleşmesi ilişkisinin kurulduğunu vurgulamıştık. Sigortacı ile borçlarını temin etmek üzere lehine kefalet senedi düzenlenen borçlu (sigorta ettiren) arasında ise kredi sözleşmesi değil bir sigorta sözleşmesi mevcuttur.

Bu çerçeve içinde şunu belirtmek mümkündür: Banka, müşterisiyle bir bankacılık işlemi olan kredi sözleşmesi yapmaktadır. Sigortacı ise, müşterisiyle sigorta sözleşmesi ilişkisi içindedir. Sigorta ettiren ile kefalet senedini düzenleyen sigortacı arasındaki ilişki bir sigorta ilişkisidir ve bu da kural olarak Kefalet Sigortası Genel Şartları’na ve varsa tarafların kararlaştıracağı özel şartlara tabi bulunacaktır.

GENEL ŞARTLARIN TEMEL ÖZELLİKLERİ

Ülkemizde sigortacı tarafından düzenlenecek teminat mektuplarının (kefalet senetlerinin) temelindeki sigorta sözleşmesi (en azından “ana içeriği” açısından) “Kefalet Sigortası Genel Şartları” hükümlerine tabi olarak düzenlenecektir. Bu genel şartların temel özellikleri aşağıdaki gibi özetlenebilir:

İLGİLİ KİŞİLER

Borçlu (sigorta ettiren veya sigortalı): Sigortacının kendisine “kefil olduğu” belirtilen kişidir.

Lehtar: Kefalet sigortası uyarınca yapılacak ödemeyi almaya hak kazanan (borçludan alacaklı olan) kişidir.

Sigortacı lehtara ödeme yapacaktır. Kefalet senetleri şarta bağlı düzenlenebileceği gibi ilk talepte ödemeli olarak da düzenlenebilir.

HANGİ BORÇLAR İÇİN TEMİNAT VERİLECEĞİ SORUNU

Kefalet sigortası çerçevesinde verilebilecek teminat, borçlunun her türlü borcu için söz konusu olabilir. Bu konuda tarafların anlaşması esastır. Genel Şartlar ise özellikle aşağıdaki teminatları saymaktadır:

Avans Ödeme Teminatı: Alınan avansa rağmen borcun ifa edilmemesi veya avansın geri verilmemesi.

İmalat / Bakım / Onarım Teminatı: Üretim, bakım veya onarım sonrasında, edimin konusunu oluşturan hususun alacaklıya teslim edilmesini izleyen belirli bir süre içinde işçilik kusuru sonucu ortaya çıkan zararlar.

Emniyeti Suistimal Teminatı: Bu teminata ilişkin olarak Genel Şartlarda aynen şu tanım yer almaktadır: “Kefalet senedinde ismi belirtilen çalışanların, hile, dolandırıcılık, zimmete para geçirme gibi eylemleri nedeniyle, işverenin zarar görmesine karşı teminat sağlar”. Bu tanımdan lehtarın işveren, sigorta ettirenin/sigortalının ise çalışan olacağı gibi bir sonuç çıkmaktadır.

Gümrük ve Mahkeme Teminatı: Vergi daireleri, gümrük idareleri ve mahkemeler tarafından talep edilmesi mümkün kamu alacağının karşılanması.

İhaleye Katılım (Geçici Teminat) Teminatı: Bir ihaleye katılması söz konusu olan sigorta ettirenin o ihale tamamlanmadan ihaleden ayrılması veya ihaleyi kazanmasına rağmen sözleşmeyi imzalamaması veya ihale kapsamında sunması gereken teminatları sunamaması.

Ödeme Teminatı: Alt yüklenicilere ve işçilere yapılacak ödemelerin yapılmaması.

Performans Teminatı: Projeyi gerçekleştirme edimini yüklenmiş olan tarafın yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi.

Sözleşme Teminatı: Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi.

Kamu İhaleleri Teminatı: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili diğer mevzuata tabi ihalelerden kaynaklanan yükümlülükler.

Kamu Alacakları Teminatı: 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanundan kaynaklanan kamu alacağını ödememesi.

SİGORTA SÖZLEŞMESİNİN SONA ERDİRİLMESİ

Kefalet sigortası sözleşmesi tarafların kararlaştıracakları süre (çoğunlukla bir sene) için yapılacaktır. Sigortacı bu süre içinde, sigorta ettirenin ihtiyaç duyacağı kefalet senetlerini (teminat senetlerini) düzenleyecektir. Ancak Genel Şartlar sigorta ettirene ve belirli koşulların varlığı halinde de sigortacıya sözleşmeyi öngörülen süreden daha önce sonlandırma yetkisini vermektedir. Kanımızca, sözleşmenin süresinden önce son bulması durumunda, lehtar, elindeki kefalet senedinden doğan hakları serbestçe kullanabilecektir.

SİGORTACININ KEFALET SENEDİ DÜZENLEMEKTEN KAÇINMASI

Sigortacı ile sigorta ettiren arasında bir kefalet sigortası sözleşmesinin yapılması, sigortacının her kefalet senedi düzenlenmesi istemini mutlaka kabul etmekle yükümlü sayılmasını gerektirmez. Sigortacı belirli hallerde kefalet etmekten kaçınabilir (mesela borçlunun kredi değerliliğinin önemli ölçüde bozulması veya sigortacıya sunulan bilgi ve belgelerin kefalet edilmesinden kaçınılmasını haklı göstermesi).

RİZİKONUN GERÇEKLEŞMESİ

Sigorta ettiren, sigortacı tarafından temin edilmiş olan borcunu ödemez ve bunun üzerine kefalet senedinin paraya çevrilmesi söz konusu olursa,  sigorta ettirenin lehtar tarafından yapılan paraya çevirme isteminin sebebine, miktarına veya bakiyesine ilişkin sigortacıya karşı herhangi bir savunma veya itirazda bulunması mümkün değildir.

TAZMİNAT TUTARI

Genel Şartlara göre sigortacının, sigorta dönemi içinde ödeyeceği azami tazminat tutarı, poliçede belirtilen azami tazminat tutarı ile sınırlıdır. Kanımızca bu hükmün anlamı şudur: Sigortacı, düzenleyeceği bütün kefalet senetlerinin içereceği toplam tutarı, sigorta sözleşmesinde öngörülen azami limit düzeyinde tutabilir. Buna karşılık düzenlediği kefalet senetlerinin toplamı bu azami limiti aşmış olursa, sigortacının aşan kısmı da karşılaması gerekebilecektir.

HALEFİYET VE RÜCU

Kefalet Sigortası Genel Şartları bir yandan sigortacının ödediği tazminat tutarınca hukuken lehtarın yerine geçeceğini ve lehtarın borçluya karşı olan haklarına halef olacağını; diğer yandan da sigorta ettirenin, sigortacının düzenlemiş olduğu kefalet senedi ile ilgili ödediği tutarı, temerrüt faizi ile birlikte sigortacıya geri ödemekle yükümlü olacağını öngörmektedir.

Bu çerçeve içinde, ödenmiş olan primlerin karşılığı yalnızca sigortacının teminat sağlamasıdır. Buna karşılık sigorta ettiren sağlanan teminat kapsamında sigortacı tarafından yapılan ödemelerden yararlanmayacak, bunları sigortacıya geri ödemekle yükümlüdür.

Sigorta ettiren ile kefalet senedini düzenleyen sigortacı arasındaki ilişki bir sigorta ilişkisidir ve bu da kural olarak Kefalet Sigortası Genel Şartlarına ve varsa tarafların kararlaştıracağı özel şartlara tabi bulunacaktır.