Reasüransta “Türkiye” modeli

Reasürans kısaca sigortacının, tarafı olduğu sigorta sözleşmesi veya sözleşmeleri sebebiyle karşı karşıya bulunduğu rizikolar (ödeme yükümlülükleri) ile ilgili olarak sigorta güvencesi altına alınmasıdır. Diğer bir anlatışla reasürans sigortacıya verilen sigorta teminatıdır. Bunu sözleşmesel borçları karşılayan bir tür sorumluluk sigortası olarak da nitelemek mümkündür. 

Sigorta işi, olasılık yasalarına tabidir. Olasılık yasaları uyarınca belirli bir zaman dilimi içinde düzenlenen poliçelerden yalnızca (az sayıdaki) bazıları için riziko gerçekleşecektir. Öte yandan, bu poliçelerle ilgili primler de yine bu varsayım çerçevesinde saptanacaktır: Alınan primlerin sigortacının sigorta yaptıranlardan devraldığı rizikoların (parasal tutarının) toplamını karşılaması gerekli değildir; olasılık hesaplarına göre gerçekleşeceği beklenen rizikoları (ve ayrıca sigortacının giderlerini) karşılayacak düzeyde olması yeterlidir. 

Şu halde, bir sigortacının belirli bir anda üstlenmiş bulunduğu rizikoların parasal tutarı, o sigortacıya ait toplam malvarlığı değerinin çok çok üzerinde olsa dahi, tahsil edilen primler, gerçekleşen rizikoları ödemek bakımından -olağan koşullarda- sorun yaratmayacaktır.   

Bununla birlikte, bazı “kötü yıl” olarak niteleyebileceğimiz yıllarda, toplanan primler, hasar taleplerini karşılamakta çok yetersiz kalabilir. Yüksek tutarda zararlara yol açan önemli rizikoların (mesela deprem; diğer doğa felaketleri v.b.) meydana gelmiş bulunması halinde, sigortacının net malvarlığı değeri bütünüyle kullanılsa dahi, bu zararları ödeyebilmek mümkün olmayabilir. Sigortacılar, bu gibi bir duruma düşmemek için bu gibi rizikoları üstlenmezler ya da eğer kendi kapasiteleri bu rizikoları karşılamakta yetersiz kalabilecekse, reasürans teminatı elde etme yoluna giderler. 

TRETE VE İHTİYARİ REASÜRANS

Reasürans, “trete reasüransı” ve “isteğe bağlı (fakültatif = ihtiyari) reasürans” olmak üzere iki ana gruba ayrılmaktadır. Trete reasüransı, bir sigortacının, ayrık tutulan bazı sigortalar dışında, düzenlediği tüm poliçelerin önceden belirlenen koşullar çerçevesinde reasürans kapsamında olmasını sağlayan genel bir anlaşmadır. İsteğe bağlı reasürans ise, sigortacının bireysel olarak bazı poliçeler hakkında reasürans koruması elde etmesini sağlayan deyim yerinde ise “tailor made” reasürans anlaşmalarını ifade etmektedir. 

Genel hatlarıyla belirtirsek, trete reasüransı daha çok “Alp geleneğine” (Alpine tradition) isteğe bağlı reasürans da “deniz geleneğine” (maritime tradition) tabi olarak yürümektedir. Alp geleneği ile kastedilen Alp Dağlarının çevresinde yer alan (Münich Re, Swiss Re gibi) büyük Kara Avrupası reasürörleri tarafından sağlanan reasürans teminatlarıdır. Denizcilik geleneği ise esas olarak İngiltere’de yerleşen reasürörlerden (mesela Lloyd’s) elde edilen ve trete reasüransı dışında kalan reasürans güvencesini tanımlamaktadır.   

TÜRKİYE’DE REASÜRANSI DÜZENLEYEN KURALLAR

Ülkemizde reasürans hakkında özel bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunu (TTK) yalnızca bir maddesinde reasüranstan söz etmiştir. Bu hüküm şöyledir: 

Reasürans
   

Madde 1403

(1) Sigortacı, sigorta ettiği menfaati, dilediği şartlarla, tekrar sigorta ettirebilir.

(2) Reasürans, sigortacının, sigorta ettirene karşı borç ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz; sigorta ettirene, tekrar sigorta yapana karşı, doğrudan dava açmak ve istemde bulunma haklarını vermez.

Görüldüğü gibi TTK reasüransı “tekrar sigorta ettirme” olarak tanımlamıştır (eski deyimle “mükerrer sigorta”). TTK tekrar sigorta ettirilecek olan hususu “sigortacının sigorta etmiş olduğu menfaat (çıkar)” şeklinde belirtmektedir. Kanımızca, sigortacı  reasürans anlaşması yaptığında, “aynı” çıkar için ikinci bir sigorta yaptırmış olmaz (eğer öyle olsa idi “çifte sigorta” durumu meydana gelirdi); kendi yükümlülüğünü güvence altına almayı hedefler (diğer bir anlatışla kendi çıkarını korumak için reasürörle sözleşme yapar). 

ÜLKEMİZDE REASÜRANS SÖZLEŞMELERİ TTK’YA TABİ

Reasürans bir “sigorta işlemi” olarak tanımlanınca, bunun doğal bir sonucu olarak bu ilişkinin sigorta sözleşmesini düzenleyen hukuk kurallarına tabi olması gerekmektedir. Ancak Türkiye’nin örnek aldığı bazı önde gelen Kara Avrupası ülkeleri (mesela Fransa ve Almanya) reasüransın sigorta sözleşmesini düzenleyen kurallara değil,  “borçlar hukukunun genel kurallarına” tabi olmasını tercih etmişler ve sigorta sözleşmesine ilişkin yasalarında açıkça sigorta sözleşmesine ilişkin yasa hükümlerinin reasüransa uygulanmayacağını öngörmüşlerdir. Türk hukuku ise buna benzer bir düzenleme içermemektedir. O zaman, reasürans ilişkisi, TTK’nın sigorta sözleşmesine ilişkin hükümlerine tabi olacaktır.    

Bir diğer önemli husus, TTK’daki sigorta sözleşmesini düzenleyen emredici hükümlerin reasürans sözleşmesi hakkında da geçerli olup olmayacağıdır. Bu bağlamda doğru çözüm, reasüransın emredici hükümlere tabi olmamasıdır. Zaten Fransız ve Alman yasalarında benimsenmiş olan çözümün temelinde reasüransın, bir sigorta işlemi olmakla birlikte,  sigortaya ilişkin kurallarla yönetilmemesi gerektiği düşüncesi yatmaktadır.   

Ancak, bu sonucun kendiliğinden meydana gelmesi mümkün değildir. Bu yolda yasa hükmü mevcut olmalıdır. Acaba Türk hukukunda reasüransın sigorta sözleşmesine uygulanacak emredici hükümlerin dışında kalması sağlanmış mıdır? Bu soruya olumlu yanıt vermek çok zordur. 

* Bu hususta ilk olarak TTK 1403(1)’de sözü geçen “dilediği şartlarla” anlatımının reasüransı emredici hükümlerin dışına çıkarıp çıkarmayacağı belirlenmelidir.

* Fikrimizce, “dilediği şartlarla” ifadesi sigortacının, sigorta sözleşmesi ile üstlenmiş olduğu rizikodan doğan sorumluluğu hakkında değişik reasürans teknikleri çerçevesinde koruma elde edebileceğini vurgulamaktadır. 

* “Dilediği şartlarla” ifadesi, 1956 tarihli TTK m.1276 fk.1’de de mevcuttu. Ancak önceki TTK’da yer alan hüküm şimdikinden farklıydı. 1956 tarihli TTK m.1276 fk.1 “sigortacının, reasürans tekeli hakkındaki hükümler saklı olmak üzere, dilediği şartlarla reasürans koruması alabileceği” yönünde idi. Buradan anlaşıldığına göre, “dilediği şartlarla” anlatımının amacı “reasürans tekeli dışındaki serbestliği” vurgulamaktı. Günümüzde artık reasürans tekeli söz konusu olmadığından, “dilediği şartlarla” deyimi gereksiz hale gelmiştir (ancak bu husus gözden kaçırılarak bu deyim yasada korunmuştur).

* Sigortacının (reasürans jargonunda “sedan şirket” de denmektedir) “dilediği şartlarla” reasürans yaptırabilecek olması, emredici hükümlerin uygulanmasını engelleyen bir durum değildir. Emredici hüküm, koruma altını aldığı tarafı, o sözleşmedeki hükümleri kabul etme yönünde iradeye sahip olmasına rağmen koruyacaktır. Temel işlevi budur. 

* Emredici hükümler asıl reasürans anlaşmasının diğer tarafını (reasürörü) bağlayıcı işlev görür. Sigorta ilişkisinin emredici bir düzenlemeye konu olması, esas olarak bu ilişkide zayıf tarafı oluşturan sigorta ettireni korumak amacını izler. Nitekim birçok emredici kural sigorta ettiren aleyhine değiştirilemeyen, fakat sigortacı zararına değişikliklere konu olabilen türdendir (TTK 1452(3)’te sayılan 30 hüküm; TTK 1486(3)’te sayılan 4 hüküm ve TTK 1520(3)’te sayılan 12 hüküm -toplam 46 hüküm- bu niteliktedir). Reasüransta ise, zayıf konumda bulunan ve korunması gereken taraf sigortacıdır. Dolayısıyla emredici düzenleme sigortacıyı (sedan şirketi) reasüröre karşı koruyacaktır. Bu korumanın meydana gelmesini önlemek ve tarafları eşit konuma getirmek için yapılması lazım gelen şey, TTK’nın reasüransa uygulanmayacağını öngörmekti. Ancak, TTK’nın kaleme alınması sırasında bütün uyarılara karşın bu yapılmamış ve sonuçta reasüransın TTK’daki emredici düzenlemeye tabi olması sonucunu doğuran (daha doğrusu bu sonucu önlemeyen) bir yasal düzenleme benimsenmiştir.

* Sigortacının dilediği şartlarla reasürans yaptırabilmesi, bu şartları reasürör kabul etmediği takdirde zaten hiçbir anlam taşımayacaktır. Şu halde sigortacının korunması bakımından gerekli olan, reasürörün emredici kurallarla bağlı olmasıdır. Reasürans  bir “sigorta” ise ve  bu ilişkiye sigorta sözleşmesini düzenleyen kuralların uygulanmayacağı açıkça hükme bağlanmamışsa, reasürör hakkında emredici kurallar uygulanacaktır. Bunu önlemek “reasüransın TTK düzenlemesine tabi olmayacağı” biçiminde bir kurala yer vermekle olurdu.  

* Reasüransa ilişkin TTK 1403’ün emredici kurallar arasında sayılmamış olması da yukarıdaki sonucu değiştirmez. TTK 1403 esas olarak üç hususu belirtmektedir: 

Sigortacının reasürans teminatı elde edebileceği (TTK 1403(1))

Reasüransın varlığı sigortacının sigorta ettirene karşı sigorta sözleşmesiyle üstlenmiş olduğu borçları ortadan kaldırmaz (TTK 1403(2) ilk kısım)

Reasürans sigorta ettirene doğrudan reasüröre başvurma hakkı vermez (TTK 1403(2) son kısım). 

* Bu hususlardan ilkinin aksine anlaşma yapılması zaten düşünülebilecek bir şey değildir. 

* İkincisinin aksine anlaşma da mümkün bulunmamaktadır. 

Eğer bu mümkün olsa idi, reasüransın var olduğu bütün durumlarda, sigortacı, sigorta sözleşmesine kendisinin sorumlu olmayacağına ilişkin hüküm koyarak sorumluluktan kurtulabilirdi. Oysa sigortacının sigorta ettirene karşı mevcut olan (yasada düzenlenmiş) borç ve yükümlülüklerinin sözleşme ile ortadan kaldırılması TTK’da yer alan birçok emredici hükümle yasaklanmıştır. 

Reasürans sözleşmesine hüküm konulması ise, bu sözleşmeye yabancı olan sigorta ettirenin haklarını hiçbir şekilde olumsuz etkilemez (üçüncü kişi aleyhine sözleşme yapılamaması ilkesi).  

* Üçüncüsü ise aksine sözleşme yapılmasına engel bulunmayan bir husustur: Reasürans sözleşmesine bu yolda hüküm koyularak, sigorta ettirenin reasüröre karşı doğrudan talepte bulunabileceği öngörülebilir. Bu geçerlidir. Reasürör sigorta ettirenin doğrudan muhatabı olmayı kabul etmişse, bu kabul kural olarak kendisini bağlar. Bu sınırlı çerçeve içinde, TTK 1403’ün emredici olmaması uygundur. Ancak, bu hükmün emredici olmamasına başka sonuçlar bağlamak ve tarafların reasürans anlaşmalarında tamamen serbest bulunduklarını benimsemek mümkün değildir. Bir hüküm neye ilişkin düzenleme getirmekte ise, yalnızca o açıdan emredici olur veya olmaz.      

ÇÖZÜM YASAL DEĞİŞİKLİK

Sonuç olarak şunların altını çizebiliriz:

* Ülkemizde, reasüransa uygulanması gereken hükümler, TTK’nın “Sigorta Hukuku” başlıklı 6. kitabındaki hükümlerdir. Çünkü TTK, reasüransı bir sigorta ilişkisi olarak tanımlamıştır. 

* Bu tanımlama doğrudur (reasürans sigortadır). Fakat reasüransın sigorta sözleşmesini düzenleyen kurallara tabi kılınması ve – bundan da daha vahim olmak üzere- emredici hükümlerin reasüransa uygulanmasını engelleyecek bir düzenleme getirilmemiş bulunması hatalı yasal düzenleme örneği oluşturmaktadır. 

* Doğru adım, vakit geçirmeden, yasal değişikliğe gitmek ve Fransız ve Alman kanunlarında olduğu gibi (ve ayrıca  Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri (PEICL) tarafından da benimsenen çözüm doğrultusunda “reasüransın sigorta sözleşmesine uygulanacak kurallara tabi olmadığı açıkça belirtilmelidir (PEICL madde 1:101 aynen şöyledir: “PEICL shall not apply to reinsurance” (PEICL reasüransa uygulanmaz).  

BAZI HALLERDE KARAR REASÜRÖRÜN

Günümüzde özellikle isteğe bağlı reasürans anlaşmalarına (hasar halinde reasürörle işbirliği içinde olunmasını öngören) “claims cooperation” (hasar işbirliği) veya hasar sürecinin reasürör tarafından yönetilmesine olanak veren “claims control” (hasar denetimi) klozları konmaktadır. Bu klozlar sayesinde reasürörün hasar sürecinde az veya geniş ölçüde söz sahibi olması en azından sürecin dışında kalmaması sağlanmaktadır. Çoğu halde claims control klozu sigortacıya hasar talebinin nasıl sonuçlandırılacağı konusunda tek başına karar verme olanağını tanımaktadır. Her ne kadar hasar dosyası üzerinde kesin kararın verilmesi sigortacılığın temel işlevlerinden biri ise de, reasürörün hasara ilişkin olarak karar alması ülkemizde düzenleyici/denetleyici makamın pek tepkisini çekmemektedir. Bu sebeple de bazı hallerde (özellikle Türk sigortacının üzerinde hiç risk tutmadığı veya çok küçük oranda tuttuğu fronting işlerde) reasürör, görevlendirdiği eksper ve hukukçular aracılığıyla tüm kararları almakta, yerel sigorta şirketine de yalnızca haberleşmede aracılık işlevi kalmaktadır. Reasürörün sigorta ettirene karşı hukuken hiçbir sorumluluğu olmadığı halde, hasar sürecini bizzat yönetmesi ve sigortacıyı devre dışı bırakarak kararların hepsini tek başına alması tutarlı görünmemektedir.   

HANGİ ÜLKENİN HUKUKU UYGULANACAK?

Yabancı bir reasürörle yapılan reasürans anlaşması tarafların seçtikleri hukuka tabi olur. Söz gelişi bir İngiliz reasürörle yapılan sözleşmeye, uyuşmazlık halinde İngiliz hukukunun uygulanması kararlaştırılabilir.  (Böyle bir anlaşmanın yokluğunda ise sigortacının hukukunun uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz). Ayrıca, yabancı mahkemenin yetkisi de öngörülebilir. 

Reasürans ile bunun ilişkin bulunduğu sigorta sözleşmesi iki farklı sözleşmedir ve bunlara uygulanacak hukukların “farklı” olması da mümkündür. Ancak bu durum şu sakıncaya yol açar: “Back to back” (sigorta sözleşmesi ile reasürans sözleşmesinin birebir aynı hükümleri içerdiği) sözleşmelerde dahi, aynı sözleşme hükmünün farklı hukuklarda değişik şekilde anlaşılması ve uygulanması mümkündür. Bu sebeple, reasüransın sigorta sözleşmesiyle aynı hukuka tabi bulunması, olası sürprizleri önleyecektir. 

Reasürans ile sigorta sözleşmesinin aynı hukuka tabi olmadığı hallerde ise, “follow the settlements”, “full reinsurance clause” gibi düzenlemelerle reasürörün sigortacı tarafından sigorta ettirene -mesela bir mahkeme kararı uyarınca- yapılması gerekecek ödemeleri karşılaması sağlanmalıdır. Hasar yönetiminin claims control klozu uyarınca reasürörde olduğu durumlarda, sigortacı reasürörün kararı doğrultusunda hasarı reddetmiş ve fakat sigorta ettiren tarafından açılan davayı kaybetmiş olduğu takdirde, reasürörün (mesela) “yerel mahkemece verilen kararın reasürans sözleşmesine uygulanacak hukuka göre hatalı olduğu” gibi bir gerekçenin arkasına sığınarak ödeme yükümlülüğünden kurtulmasına izin verilmemelidir. Follow the settlements veya full reinsurance clause gibi klozlar bu sonucu tartışmasız öngörecek bir içerikte düzenlenmelidir. Türk uygulamasında daha çok “follow the fortunes” (kaderi paylaşma) klozu adıyla anılan klozlar kullanılmaktadır; oysa İngiliz hukuku daha çok Kara Avrupası’nda bilinen “follow the fortunes” yerine “follow the settlements” (tazminatı paylaşma) başlığı altındaki klozları tercih etmektedir. 

Türkiye’nin örnek aldığı bazı önde gelen Kara Avrupası ülkeleri reasüransın sigorta sözleşmesini düzenleyen kurallara değil,  “borçlar hukukunun genel kurallarına” tabi olmasını tercih etmişler ve sigorta sözleşmesine ilişkin yasalarında açıkça sigorta sözleşmesine ilişkin yasa hükümlerinin reasüransa uygulanmayacağını öngörmüşlerdir. Türk hukuku ise buna benzer bir düzenleme içermemektedir. O zaman, reasürans ilişkisi, TTK’nın sigorta sözleşmesine ilişkin hükümlerine tabi olacaktır.