BES Kanununda değişiklik: Fiil ehliyetine sahip olma koşulu kaldırıldı

BES Kanunu’nda çok kısa süre önce yapılan değişiklikle “sisteme giriş için fiil ehliyetine sahip olma” koşulunu içeren hüküm kaldırıldı. Öncelikle belirtmemiz gerekir ki “fiil ehliyeti koşulu” insan haklarına aykırı bir düzenlemeydi. Bu düzenleme yukarıda değindiğimiz “hak ehliyeti” ile “fiil ehliyeti” kavramlarının lâyıkıyla anlaşılmaması sonucu öngörülmüş bulunuyordu. Ergin olmakla beraber, kısıtlılık sebebiyle fiil ehliyeti bulunmayan kişilerin sistem dışına itilmeleri de doğru bir tercih oluşturmamaktaydı.

Bireysel Emeklilik Sistemi (kısaca BES) ülkemizde 2001 yılından bu yana mevcut bulunmaktadır. BES’in yasal dayanağı 2001 yılında çıkarılan 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf Ve Yatırım Sistemi Kanunu’dur.

BES sosyal güvenlik sisteminin “tamamlayıcısı” olarak oluşturulmuştur. Bunda amaç bireylerin emekliliğe yönelik tasarruflarının yatırıma yönlendirilmesi sayesinde onlara emeklilik döneminde ek bir gelir sağlanarak refah düzeylerinin yükseltilmesidir. BES “gönüllü katılıma” dayalıdır. Diğer bir anlatışla sisteme katılma kişinin isteğine bağlıdır. Zorlama söz konusu değildir.

Diğer yandan BES “belirlenmiş katkı” esasına tabidir. Bundan ne anlaşılması gerektiği tartışmaya açık görünmektedir. Bugünkü uygulamada katılımcı emeklilik sözleşmesinde ödemesi kararlaştırılmış olan tutarı ve ödeme dönemini değiştirebilmekte ve ödemeye ara verebilmektedir (BES Yönetmeliği m.14(1) ve (2)).

HEM KAMU HEM ÖZEL SEKTÖR YARARLANACAK

BES Kanunu ayrıca bu sistemin “ekonomiye uzun vadeli kaynak aktarılması” ve “ekonomik kalkınmaya katkıda bulunulması” amaçlarını da izlediğini hükme bağlamıştır. Kanımızca BES’e devlet tarafından büyük önem verilmesinin asıl nedeni bu sistemin ekonomiye vereceği destektir. Burada herkesin kazanacağı bir ortam oluşturulmak istenmiştir: Kamu sektörü ve özel sektör, kaynak ihtiyacını (en azından kısmen) buradan karşılayabilecek; bireyler birikimlerini daha avantajlı bir şekilde değerlendirecek, emeklilik şirketleri de birer ticaret şirketi olarak kazanç elde edecek, gelişecek ve büyüyecektir.

BES Kanunu 2021 yılına kadar sisteme “yalnızca fiil ehliyetine sahip kişilerin girebileceğini” öngörmekteydi. Bu düzenleme sebebiyle sistem 18 yaşını doldurmamış bireylere kapalı bulunuyordu. Türkiye’nin genç nüfusa sahip bir devlet olduğu dikkate alınırsa, toplumun önemli bir kesimi (fiil ehliyeti koşullarını sağlayana kadar) sistem dışındaydı.

Bu durum 20.05.2021 tarihinde BES Kanunu’nda yapılan değişiklikle ortadan kaldırılmış ve fiil ehliyeti olmayan kişilerin de sisteme girmelerine, böylece sistemin daha da büyümesine ve yaygınlaşmasına imkân tanınmıştır. Aşağıda fiil ehliyetine sahip olmayanların BES sistemine girmeleriyle ilgili bazı temel sorunlara kısaca değineceğiz.

HAK EHLİYETİ VE FİİL EHLİYETİ

Türk Medeni Kanunu (TMK) iki ayrı çeşit “ehliyet” öngörmektedir: Hak ehliyeti ve fiil ehliyeti.

Hak ehliyeti TMK m.8’de düzenlenmiştir. TMK m.8 fk.1 “her insanın hak ehliyeti olduğunu” ve TMK m.8 fk.2 “bütün insanların, hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşit bulunduklarını” belirtmektedir. Hak ehliyeti bireylerin haklara sahip olma yeteneğini ifade etmektedir. İnsanlar, sağ doğmak kaydıyla, hak ehliyetini kazanırlar. TMK m.28 fk.1 uyarınca “kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar (ve ölümle sona erer). Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder. Ancak, burada geriye etkili bir kazanım söz konusudur. TMK m.28 fk.2 “çocuğun, hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğini” hükme bağlamıştır. Şu halde, doğum öncesinde de hak kazanılmış olabilecektir. Mesela, doğum öncesi babanın vefatı halinde, ileride doğacak çocuk vefat eden babaya mirasçı olacaktır.

Hak ehliyeti her insana tanınmıştır. Bununla birlikte her insanın her haktan doğumdan başlayarak yararlanacağı düşünülmemelidir. Eşitlik mutlak bir nitelik taşımaz. Kanun hak ehliyetini sınırlayabilir.

Öngörülen sınırlamalar yaş, cinsiyet, uyrukluk, ayırt etme gücü gibi kıstaslara göre yapılmaktadır. Mesela evlenebilmek için 17 yaşını doldurmak lazımdır.

Fiil ehliyeti bireyin kendi fiilleriyle hak edinebilmesini ve borç altına girebilmesini ifade eder (TMK m.9). Birey, fiil ehliyetine sahip olma koşulları tamamlanıncaya kadar, yasanın öngördüğü hallerde ve yasal temsilcisinin işlemleri ile hak kazanabilir. Mesela 10 yaşındaki çocuğun vefat eden annesine veya babasına mirasçı olması veya 12 yaşındaki çocuğun dedesinin bağışladığı bir konutun maliki haline gelmesi. Ancak, örneklerdeki çocuk kendisine miras yoluyla geçmiş olan malvarlığı unsurlarını başkasına tek başına devredemez veya kiraya veremez. Devir veya kiraya verme işlemlerini tek başına yapabilmesi için fiil ehliyetini kazanana kadar beklemesi gerekecektir. Fakat, o ana kadar yasal temsilcisi aracılığıyla çocuğun tarafı olduğu işlemlerin geçerli şekilde yapılması mümkündür. (Çocuk fiil ehliyetine sahip olana kadar tek başına bu işlemleri yapamadığına göre, ya işlemler hiç yapılamayacak ya da hukuk düzeni bunların gerçekleştirilebilmesi için çözüm üretecekti. Çözüm çocuğun yasa gereği temsil edilmesidir. Anne-babası hayatta olan çocuk velayet altındadır ve yasal temsilcisi de velisidir. Velayet hakkı anne ve babaya birlikte aittir. Ancak eşlerden birinin ölümü veya boşanma durumunda, sağ kalan eş veya mahkemece çocuğun velayeti kendisine verilmiş olan eş veli sıfatıyla çocuğu temsil edecektir.

Fiil ehliyeti için, “ayırt etme gücüne sahip” ve “ergin” olmak ve “kısıtlı” bulunmamak gerekir (TMK m.10).

– Ayırt etme gücü, akla uygun biçimde davranma yeteneğidir (TMK m.13). Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi sebepler bu yeteneğe sahip olmaya engel oluşturabilir. Akıl hastalığı kişilerde sıkıntı duygusuna ve zihinsel işlevlerin bir bölümünde bozukluğa yol açan hallerdir (psikoz, şizofreni, paranoya bu niteliktedir). Akıl hastalığında hem zekâ hem idrak etme yeteneği hem de irade kuvvetinde sorun vardır. Akıl zayıflığı ise akıl işlevlerinde gelişmenin yeterli düzeyde olmaması veya bu işlevlerin zaman içinde doğal biçimde azalmasıdır. Akıl zayıflığında daha çok irade gücünde zayıflık söz konusu olmaktadır. Hukuken akıl zayıflığı bu şekilde tanımlanmakla birlikte, Türk Dil Kurumu (TDK) tarafından “deliliğe kadar varmayan akıl bozukluğu” tanımı verilmektedir.

– Erginlik 18 yaşın doldurulmasıyla başlar. Daha küçük bir yaşta evlenme de bireyi ergin kılmaktadır.

– Kısıtlılık, en başta velayet altında olmayan (mesela anne-babası hayattan ayrılmış) küçükler için söz konusu olur (TMK 404 fk.1). Bundan başka, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyecek durumda olan erginlerle (TMK m.405 fk.1) savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı veya malvarlığını kötü yönetmesi nedeniyle kendi veya ailesi için darlık veya yoksulluğa düşme tehlikesi yaratan ve bu yüzden devamlı korunma ve bakım gereksinimi içinde olan yahut başkalarının güvenliği bakımından tehdit oluşturan erginler de kısıtlanırlar (TMK m.406). Ayrıca bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkûm olan erginlerin (TMK m.407) de kısıtlanması söz konusudur. Son olarak yaşlılık, engellilik, deneyimsizlik veya ağır hastalığı nedeniyle işlerini gereği gibi yönetemediğini kanıtlayan erginler de kendi istekleri üzerine kısıtlanırlar (TMK m.408).

FİİL EHLİYETİNE SAHİP OLMA KOŞULU KALKTI

Kanımızca BES Kanunu’nda çok kısa süre önce yapılan değişiklikle “sisteme giriş için fiil ehliyetine sahip olma” koşulunu içeren hükmün kaldırılması çok yerinde bir adım olmuştur. Öncelikle belirtmemiz gerekir ki “fiil ehliyeti koşulu” insan haklarına aykırı bir düzenlemeydi. Bu düzenleme yukarıda değindiğimiz “hak ehliyeti” ile “fiil ehliyeti” kavramlarının

lâyıkıyla anlaşılmaması sonucu öngörülmüş bulunuyordu. Cenin (sağ doğmak kaydıyla) hak kazanabildiğine göre, çocuğun emeklilik sözleşmesi çerçevesinde hak kazanmasına hiçbir engel yoktu. Kaldı ki, özel bir yasa hükmüyle BES dışında bırakılmasını gerektiren geçerli bir sebep de mevcut değildi. Ergin olmakla beraber, kısıtlılık sebebiyle fiil ehliyeti bulunmayan kişilerin sistem dışına itilmeleri de doğru bir tercih oluşturmamaktaydı. Ayırtım gücü bulunmayan akıl hastalığına yakalanmış bir ergini düşünelim. Bu kişi için bireysel emeklilik hesabı açılmasına, onun için bir birikim oluşturulmasına ve ileride kendisinin (emekliliğe hak kazanma koşulları gerçekleşince) bu birikimden yararlanmasına izin verilmemesinin mantığı ve hukuka uygun tarafı yoktu. Kanımızca Anayasa’ya aykırı düşmekteydi.

Kaldı ki fiil ehliyetine sahip bulunmayanların Bireysel Emeklilik Sistemi’ne dahil olmaları ancak yasal temsilcilerinin gerçekleştireceği işlem sonucu olabilecekti. Diğer bir anlatışla bunlar zaten kendi işlemleriyle hak kazanmış olamayacaklardı. Kısaca bugün benimsenen çözüm en başta uygulamaya konulabilirdi. Gecikmeyle de olsa doğru noktaya gelindiği görülüyor. Bu da şüphesiz hiç yoktan iyidir.

YENİ SİSTEMİ İLGİLENDİREN BAZI SORUNLAR

Fiil ehliyeti bulunmayan kişilerin hak kazanması, iki türlü olabilir: Onlar lehine işlem yapılması ve onları temsilen işlem yapılması.

BES’e katılım bir emeklilik sözleşmesi ile söz konusu olduğu için, fiil ehliyetine sahip olmayan lehine (yararına) veya onu temsilen sözleşme kurulması gerekecektir.

Bizim sistemimiz her nedense ilk olasılığa şimdiye kadar (fiil ehliyeti bulunan kişilerle ilgili olarak) tümüyle yabancı kalmıştır. Bundan sonra fiil ehliyetine sahip olmayan kişilerle ilgili sözleşmeler bakımından da bu durumun devam edeceğini tahmin etmekteyiz. Oysa başkası lehine sözleşme hukukumuzun (başka hukuk çevreleri gibi) izin verdiği bir işlemdir. Nitekim Türk Borçlar Kanunu (TBK m.129 bu olanağı açıkça düzenlemiştir. TBK uyarınca mümkün bulunan bir sözleşme yapma yönteminin kullanılmaması için sebep yoktur. TBK m.129 fk.1 başkası yararına (lehine) sözleşme yapılması halinde, sözleşmede ifanın yararına sözleşme yapılan kişiye gerçekleştirileceğinin kararlaştırılabileceğini ve TBK m.128 fk.2 tarafların amacı o doğrultudaysa, yararına sözleşme yapılanın da ifayı talep edebileceğini ve bu hakkını kullanmak istediğini borçluya bildirince artık başkası yararına sözleşme yapan kişinin borçluyu ibra edemeyeceğini ve borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremeyeceğini belirtmektedir. Fiil ehliyeti bulunmayan kişi yararına (lehine) sözleşme yasal temsilci dışındaki kişiler (özellikle fiile ehliyeti olmayan bireyin yasal temsilci olmayan yakınları, mesela dede, amcası) tarafından düşünülebilecektir. Yasal temsilci ise, fiil ehliyetinden yoksun kişiyi temsilen yapacağı bir sözleşmeyi tercih edebilecektir.

TBK’daki bu düzenleme ile BES mevzuatı arasında uyum olmadığı görülmektedir. BES mevzuatı “kendine özgü” bazı kurallar getirmiştir:

– Bireysel Emeklilik Sistemi Hakkında Yönetmelik m.3 bent (s) “katılımcı ad ve hesabına ödeme yapan kişi” biçiminde bir tanım içermektedir. Buna göre “katılımcı ad ve hesabına ödeme yapan kişi, bireysel veya gruba bağlı bireysel emeklilik sözleşmesi kapsamında ilgili bireysel emeklilik hesabına katılımcı ad ve hesabına katkı payı ödemesi yapan kişiyi” ifade etmektedir. “Ad ve hesabına” deyimi bizim hukukumuzda “temsil” ilişkisini anlatır.

– Bireysel Emeklilik Sistemi Hakkında Yönetmelik m 13 fk.1 ise katılımcıya ait olan (sistemden ayrılma ve emeklilik hakkı hariç) hakların kullanılmasının katılımcı ad ve hesabına ödeme yapan kişi tarafından kullanabileceğinin kararlaştırılmasına izin vermektedir.

Bu hükümlerden çıkan sonuca göre grup sözleşmesi niteliğini taşımayan bireysel emeklilik sözleşmelerinde “katılımcı ad ve hesabına ödeme yapan kişi”, katılımcı (inceleme konumuz bakımından: fiil ehliyetinden yoksun birey) yararına sözleşme kurmamakta, bireysel emeklilik şirketiyle kendisi hak kullanma konusunda anlaşma yapamamakta, sadece para ödemektedir. Katılımcıya “bağış” yaptığı düşüncesi öne çıkmaktadır. Buna karşılık, fiil ehliyeti bulunmayan kişiyi temsilen bireysel emeklilik sözleşmesini kuracak olan onun yasal temsilcileridir. Katılımcı ad ve hesabına ödeme yapan kişiye bazı haklar tanıyacak olan da yine yasal temsilcilerdir. Bireysel Emeklilik Yönetmeliği m.4 fk.3 bent c’de ise “katılımcılar adına katkı payı ödeyen (veya ödenmesine aracılık eden) sponsorun katılımcılar adına sözleşmede taraf olarak yer aldığı” bir tür grup emeklilik sözleşmesi öngörülmüştür. İşverenden başka bir kişi olması gereken sponsorun da tıpkı katılımcı ad ve hesabına katkı payı ödeyen kişiler gibi bazı haklara sahip olabileceği hükme bağlanmıştır (Bireysel Emeklilik Yönetmeliği m.13 fk.1). Bununla birlikte sponsorun fon dağılımı konusunda da yönetmelik gereği “tercih hakkı” olduğu görülmektedir (Bireysel Emeklilik Yönetmeliği m.10 fk.1).

YÖNETMELİK DEĞİL KANUNLA DÜZENLENMELİ

Kanımızca BES Kanunu’nda ayrıntılı düzenleme yapılarak TBK ile uyumun sağlanması veya TBK hükümlerine oranla “özel hüküm” olarak düzenlenecek hususların yasada öngörülmesi lazımdır. Bireysel emeklilik sözleşmesinin BES Kanunu m.4 fk.1 son cümlede verilen yetkiye dayanılarak kamu otoritesi tarafından yönetmelikle düzenlenmesi hukuka aykırıdır. Yönetmelik uyulması zorunlu sözleşme hükmü öngöremez. Bunu kanunun yapması lazımdır. Kanunun çıkarılmasının zaman aldığı, bu sebeple alanın boş bırakılmaması için yönetmelikle düzenleme yapılmasından başka çare olmadığı/ kalmadığı gibi düşünceler de kanımızca bugünkü duruma haklılık kazandırmaz. Bu sebeple mevcut aksaklığın en kısa zamanda (yasal düzenleme ile) sona erdirilmesi uygun olur.

TEMSİL EDEN ANNE Mİ YOKSA BABA MI?

Asıl seçenek olan fiil ehliyetinden yoksun kişiyi temsilen sözleşme kurma olasılığı hakkında da şu gözlemleri yapabiliriz: Henüz ergin olmayan velayet altındaki bir çocuk için temsilen emeklilik sözleşmesi onun velisi durumundaki anne-babası tarafından yapılacaktır. Anne-babanın temsilen emeklilik sözleşmesi yaparken birlikte mi hareket etmeleri gerektiği, yoksa aralarından birinin diğerinin katılımı olmaksızın da (tek başına) sözleşmeyi kurmasının geçerli mi sayılacağı duraksama yaratmıştır. TMK m.342 fk.2 uyarınca (anne-babanın çocuğu temsili hususunda) “iyi niyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler”. Buna göre emeklilik şirketi işleme katılmayan eşin buna rızası olmadığını bilmedikçe veya bilmesi de gerekmedikçe sözleşmenin temsilen kurulması bakımından bir sorun olmayacaktır. Boşanma halinde, velayet mahkemece anne-babadan hangisine verilmişse o tek başına çocuğu temsilen sözleşme kurabilecektir. Eşlerden birinin ölümü halinde de sağ kalan eş velayet hakkına ve tek başına işlem yapma yetkisine sahip olacaktır. Evlilik birliği sürerken emeklilik sözleşmesinin sona erdirilmesinde ise anne-babanın birlikte hareket etmeleri gerektiği inanışı hakimdir.

Velayet altında olmayan küçüklerin ve kısıtlıların yasal temsilcileri vasileridir. Vesayet söz konusu olduğu zaman kanunun öngördüğü hallerde vasi ancak vesayet makamından ve bazı işlemlerde de ayrıca vesayeti denetleyen makamdan (idari işlev gören yargıdan) izin alarak temsilen işlem gerçekleştirebilmektedir. Vesayet altındaki bireyi temsilen geçerli bir bireysel emeklilik sözleşmesi yapılması için kanımızca TMK m.462 bent 11 kıyas yoluyla uygulanarak vesayet makamından izin alınması uygun olacaktır. TMK m.462 fk.11 “vesayet altındaki kişi hakkında hayat sigortası yapılmasını” izin koşuluna tabi tutmuştur.