Bedeni zararlardaki düzenleme “ek teminat” ihtiyacını artırıyor

Özel hukukun birçok alanında Türkiye’nin yetiştirdiği en önde gelen isimlerden olan Prof. Dr. Tahir Çağa, aramızdan ayrılmasına yakın tazminat hukuku alanında araştırma ve incelemeler yapmış ve ölüm ile cismani zarar hallerinde yargı organları tarafından hükme bağlanan tazminat tutarlarının aşırı olduğu sonucuna varmış idi. Prof. Dr. Tahir Çağa, vardığı bu sonucu ve tazminat hesabında dikkate alınması lazım gelen bazı ilke ve kuralları Yargıtay ile de paylaşmış; fakat uygulamanın değişmesi söz konusu olmamıştı. Tahir Çağa Hocamızın haklılığı bugün daha da belirgin hale gelmiştir. Türkiye 1990’lardan bu yana hâlâ ölüm halinde destekten yoksun kalma zararlarının ve yaralanma ve sakat kalma hallerinde ise bedensel zararlar karşılığı olarak ödenmesi gereken tazminatın nasıl hesaplanması gerektiğini netleştirebilmiş, makul ve uygulanabilir bir çözüme bağlamış bulunmuyor.

I. BEDENSEL ZARAR ÇEŞİTLERİ

1) Genel olarak
Türk Borçlar Kanunu m. 54 aşağıdaki gibidir:
“Bedensel zararlar özellikle şunlardır:
1. Tedavi giderleri
2. Kazanç kaybı
3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar
4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.”

Bedensel zararlara, hem “somatik” (akıl ve ruh dışındaki beden) hem de “psişik” (ruhsal alandaki) zararlar dahildir. Protezler de bedenin bir parçası kabul edilirler ve bunlara zarar verilmesi de bedensel zarar niteliğindedir.

BK m.54’te sayılan zararları kısaca “masraflar”, “geçici veya sürekli iş göremezlikten kaynaklanan zararlar” ve “ekonomik geleceğin sarsılmasına ilişkin zararlar” olarak gruplandırabiliriz.

BK m.54 kural olarak şu hususlar için tazminat yükümlülüğü öngörmemektedir:

• Ekonomik bakımdan olumsuz sonuç meydana getirmeyen bedensel zararlar (mesela, yalnızca bir sporun yapılmasını veya hobinin sürdürülmesini sınırlayan bedensel zararlar – bunlar belirli koşullar altında manevi zarar kapsamında karşılanabileceklerdir)
• Zarar görenin kendisinin değil, başkalarının (yansıma yoluyla) maruz kaldığı olumsuz ekonomik sonuçlar (zarar gören, sakatlık yüzünden ailesinin geçimini sağlayamayacak duruma gelmişse, aile bireyleri kendi adlarına tazminat talep edemezler; buna karşılık zarar görenin tazminat alacağı, üzerine düşen “ailesini geçindirme” yükümlülüğü bakımından uğramış bulunduğu kayıpları da kapsayacaktır.)

2) Çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden kaynaklanan zararlar
a) Kazanç getirici bir etkinlik yürütenler
Çalışmakta ve bu sayede bir kazanç elde etmekte olan bir kişi, bedensel zarar yüzünden çalışamaması sebebiyle kazanç kaybına uğramış olabilir. (kazada parmağını kaybetmiş olan kemancı). Kazanç kaybı karar tarihi itibariyle hesaplanır. Bunu hesaplamak için, önce zarar görenin bedensel zarara uğramasaydı ne kadar kazanç elde edeceği belirlenir. Ücret artışları ve olası meslek değiştirme olanakları da dikkate alınır.
Tazminat hesap edilirken, “yararların denkleştirilmesi” lazımdır. (Mesela geçirdiği kaza sonucu yaralanan ve bir süre iş göremeyen çalışana BK 409 uyarınca işveren tarafından yapılan ödemeler, zarar sebebiyle hesaplanacak tazminattan indirilebilecektir.)
Kazanç kaybı hesabında, o hesabın yapıldığı süre içinde zarar görenin fiilen elde ettiği ücretler de tazminattan düşülmelidir.
Denkleştirme, zarar verici olayın “uygun sebebi” niteliğindeki yararlar hakkında söz konusu olur.

İsviçre uygulamasında zarar görene,

• Sosyal güvenlik hukuku çerçevesinde ödenen tutarlar
• Sigortacı haricindeki bir kişi tarafından kanun veya sözleşme uyarınca zarar görene yapılan ödemeler ile
• Zarar gören tarafından yapılması gerekli olmaktan çıkan masraflar denkleştirmeye tabi sayılmaktadır.Buna karşılık, tutar sigortaları uyarınca gerçekleştirilen ödemeler denkleştirme dışında tutulmaktadır.

b) Kazanç getirici bir etkinlik yürütmeyenler
Zarar görenin kazanç getirici bir etkinlikte bulunmadığı durumlarda da, günlük ev hayatını sürdürme yeteneğinin zarar verici olay sebebiyle azalması da tazmini gereken bir zarardır. Hatta, zarar gören dışarıdan destek almasa dahi bu zararın normatif zarar olarak giderilmesi gerekir.

3) Ekonomik geleceğin sarsılmasından kaynaklanan zararlar
Zarar gören, zarar verici olay sebebiyle kazanç getirici bir etkinlik sürdürme yeteneğini tümüyle veya kısmen ve geçici veya sürekli biçimde yitirmiş olabilir.
Hakim, bu hususta belirleme yaparken ilk önce sakatlığın derecesini belirlemeli ve ardından bu orandaki sakatlığın kazanç elde etme yeteneği üzerindeki etkilerini ölçmelidir. Kazanç kaybı, sakat olmayan kişinin elde edeceği gelir ile sakat kişinin kaza sonrası elde edebileceği gelir arasındaki farktır.
Kaza sonrasında, sakat kalan kişi çalışma yeteneğini hiç yitirmemiş ve kaza öncesindeki gelirini aynen elde etmeyi sürdürmüş olsa dahi, yine de zarara uğramış sayılabilir: Bu çözümün dayanağı kazaya maruz kalan kişinin derhal bir kaybı olmasa da, onun gelecekte (işsiz kalma riskinin daha yüksek, iş değiştirme olanağının daha sınırlı veya yükselme şansının daha kısıtlı olması gibi) bazı elverişsizliklerle karşılaşabilecek olmasıdır.

ZARARIN BELİRLENMESİNDE 3 HUSUS

Kazanç elde etme yoksunluğunun yol açacağı zarar belirlenirken üç kıstas göz önünde bulundurulur: Zarar görenin elde edeceği gelir, kazançtan yoksun kalma derecesi ve kazançtan yoksun kalma süresi.

a) Zarar görenin elde edeceği gelir
Zarar görenin elde edeceği varsayılan gelir saptanırken esas olan sakatlığın derecesi değil, bu sakatlık dolayısıyla gelir elde etme yeteneğinin ne kadar azaldığıdır.
Hakim, gelecekteki zararı belirlerken hüküm tarihindeki gelir durumuna bakmalıdır. Asıl önemli olan zarar görenin daha önce ne kazandığı değil, daha sonra ne kazanacağıdır.
Bu hesapta ek aylık ödemeler, bonuslar, fazla çalışma karşılığı hak kazanılacak olan paralar gibi “düzenli” biçimde ödenmesi beklenebilecek ilave tutarlar ve ayrıca olası ücret artışları ve hayat pahalılığı da dikkate alınmalıdır. Öte yandan elde edilecek gelir hesabında brüt değil net gelir esas olmalıdır.
Kaza meydana geldiği sırada henüz kazanç elde etmeyen kişilerin (mesela küçüklerin) uğrayacağı zarar belirlenirken, onların sonraki aşamalarda hangi mesleği icra edeceği önem taşır.
Gelecekteki zarar tutarı, zarar görenin elde edeceği tazminatı ne şekilde kullanacağına bakılarak indirime tabi tutulmaz. Zarar gören için yalnızca beslenme ve bakım gideri yapılacak olsa dahi, bu durum tazminatın bu giderlerle sınırlı sayılmasını (zarar görenin alacağı tazminatın büyük kısmını harcamayacak olması sebebiyle indirilmesini) gerektirmez.

b) Kazançtan yoksun kalma derecesi
Kazançtan yoksun kalma derecesi, tıbbi sakatlık derecesinden farklı bir kavramdır. Tıbbi açıdan sakat kalma, uygulanan tıbbi tedavi sonrasında bedensel veya ruhsal bütünlüğü etkileyen olumsuz bir durumun var olması ve bunun giderilmesinin artık mümkün bulunmamasıdır.
Kazançtan yoksunluk derecesinin belirlenebilmesi için ilk önce, tıbbi sakatlık derecesinin saptanması lazımdır. Ancak, tıbbi sakatlık derecesi, zarar görenin aynı oranda kazançtan yoksun kaldığı anlamına gelmez. Hakim, tıbbi sakatlığın hangi ölçüde söz konusu olduğu uzmanlar tarafından belirlendikten sonra, bunun kazançtan yoksunluk üzerine etkisini araştırmalıdır. (Bir parmağın kaybı, bir keman ustası ile bir avukat bakımından tümüyle farklı sonuçlara yol açar).
Tıbbi sakatlığın, kazançtan yoksun kalma bakımından ne oranda etkili olduğu takdir edilirken zarar görenin kişisel durumu, mesleği, başka bir işte çalışma olanağı önem taşır. Çocuğun, yetişkinlere kıyasla daha fazla uyum sağlama yeteneğine sahip bulunacağı da dikkate alınır.
Bedende çift sayıda bulunan organlardan yalnızca birinin (mesela bir böbreğin) kaybı, elde edilecek kazançta azalmaya yol açmayabilir veya bu azalma oldukça önemsiz bulunabilir. Buna karşın, belirli bir tazminata hükmedilmesi şu sebeple makuldür: Çift sayıdaki organlardan birinin kaybı, iş piyasasının daralması gibi bazı olumsuzluklara yol açabilecektir. Kaldı ki, diğer organın da yitirilmesi zarar göreni çok zor bir duruma düşürebilecektir.

c) Kazançtan yoksun kalma süresi
Kazançtan yoksun kalma süresi, tazminatı belirleyen diğer bir önemli faktördür. Söz konusu süre sakatlığın geçici veya sürekli nitelik taşımasına göre değişebilecektir. Eğer zarar gören tazminat istemini geçici sakatlık durumunun ortadan kalkmasından sonra ileri sürerse, gerçekleşmiş zararı için talepte bulunmuş olacaktır. Eğer istem, sakatlığın sürekli olduğu anlaşıldıktan sonra ileri sürülmüşse, hüküm tarihine kadarki zarar gerçekleşmiş zarar olarak, hüküm tarihinden sonraki zarar ise gelecekteki zarar olarak karara bağlanacaktır. Sakatlık durumu henüz netlik kazanmadan istemde bulunulmuşsa, hakim bu sakatlığın nasıl bir seyir izleyeceği ve nasıl sonuçlanacağı hakkında belirleme yaparak kararını verecektir. BK m.75 uyarınca kararda yeniden değerlendirme yetkisini saklı tutması da mümkündür.
Kazanç elde etme yeteneğinin sürekli şekilde azalmış bulunması halinde, zarar görenin daha ne kadar çalışabilecek olduğu belirlenmelidir.

II. SAKATLIK HALİNDE SİGORTA UYGULAMASI

1) Zarar görenin kusurunun ne şekilde etki doğuracağı hususu
Zarar gören, sakat kalmasına yol açan olaya kendi kusuruyla katkıda bulunmuş olabilir.

• Sakat kalmış olan kişinin kusuru, sorumlu olduğu öne sürülen kimsenin sorumlu tutulabilmesi için gerekli bulunan “nedensellik” bağının kesilmesine yol açacak yoğunlukta ise, hakim sorumluluğun gerçekleşmediğine
• Zarar görenin kusuru nedensellik bağının kesilmesine yol ise, yargıç, tazminattan indirim yapılmasına
  karar verebilecektir.

Sorumluluk sigortalarında sigortacı, sorumluluğunu sigorta güvencesi altına almış bulunduğu kişi hangi ölçüde sorumlu ise, en çok o kadar sorumlu tutulabilir. Dolayısıyla, zarar görenin kusurunun sigorta ettireni sorumluluktan kurtarıcı etkisinden sigortacı da yararlanacaktır.
Bu bağlamda şu hususun altını çizmemiz lazımdır: Kusurun hangi oranda zararlı sonucun ortaya çıkmasına etki etmiş bulunduğu hususu ile, bu kusur sebebiyle tazminattan yapılması gereken indirimin tutar veya ölçüsünün ne olması gerektiği birbirinden tamamen farklı şeylerdir. Zarar görenin kişisel kusurunun sakatlığı doğuran kazanın meydana gelmesinde %80 oranında etkili olması, yargıcın belirlenen zarar tutarını %80 oranında indirmesini gerektirmez. Kusur hafifse, yargıç çok az oranda indirimle de yetinebilir.

2) Genel Şartlardaki veya sigorta sözleşmesindeki düzenleme
Bir sorumluluk sigortası, konusunu oluşturan sorumluluğu yasada düzenlenmiş olduğu genişliğiyle temin etmek zorunda değildir. Sorumluluğun hangi ölçüde temin edilmiş olduğu, bu hususta yasada uyulması zorunlu bir düzenleme varsa önce ona bakılarak belirlenir. Bunun dışında, sigorta sözleşmesi esas alınacaktır.
Sorumluluk sigortası sözleşmelerine ilişkin sigorta genel şartları, bazen belirli hallerden doğan sorumluluğu veya belirli kişilere karşı gerçekleşen sorumluluğu bazen de sorumluluk kapsamındaki belirli zararları sigorta güvencesi dışında bırakır. Buna ek olarak, son zamanlarda ülkemizde başvurulan bir diğer sınırlama biçimi de sigortacının ödeyeceği zararın “hangi hesap yöntemi uygulanarak saptanacağı” hususunun sözleşmede hükme bağlanmasıdır.
Kanımızca, zorunlu sorumluluk sigortaları eğer özel bir yasada özel olarak düzenlenmişlerse, bu düzenlemenin öncelikle geçerli olması ve uygulanması lazımdır. Bu sebeple mesela Karayolları Trafik Kanunu’nda, zorunlu trafik sorumluluğu sigortasının kapsamı dışında kalacağı belirtilen haller, sigorta sözleşmesinde de bu yolda açık hüküm mevcut bulunduğu takdirde, sigortacının edim yükümlülüğüne dahil olmayacaklardır. Çünkü bu hallerin teminata dahil olmayabileceği bizzat yasa yapıcının tercihidir.

SİGORTA ETTİRENİN YÜKÜ ARTIYOR

Ülkemizde sigortacıların hesaplarının beklenmedik bir biçimde açık vermesine ve onların önemli zararlara uğramalarına yol açan yeni yargı kararları sonrasında, bu duruma bir tepki olarak benimsenen çözüm kısaca “sigorta teminatının sınırlandırılması ve sigortacıların zarar görmelerine yol açan durumların sigorta dışına çıkarılması” olmuştur. Bu da kaçınılmaz şekilde sigorta ettiren işletenlerin daha geniş bir ölçüde “açıkta kalmaları” (zarar görenlere ödenmesi gereken tazminat tutarlarına eskiye oranla daha fazla katılmaları) anlamına gelmektedir.

Bir “zorunlu” sorumluluk sigortası söz konusu olduğunda, sigorta ettiren, yaptırmakla yükümlü olduğu sigortanın kendisini en geniş ölçüde korumasını beklemekte kural olarak haklıdır. Bununla birlikte, eğer ödemesi gereken prim sigortacı tarafından sağlanacak sigorta korumasının karşılığını oluşturmuyor ve yetersiz kalıyorsa, sigorta korumasının tam olarak (en üst düzeyde) sağlanmasını beklemek de doğru ve gerçekçi olmaz.

O zaman, sigorta ettirenlerin “ek” (yani isteğe bağlı) teminat elde etmeleri burada en makul çözüm olacaktır. Bu isteğe bağlı ek teminatın ayrı bir sigorta sözleşmesi yapılarak elde edilmesi mümkün olduğu gibi, zorunlu sorumluluk sigortasının kapsamının ek prim karşılığında genişletilmesi yoluyla elde edilmesine de olanak sağlanması uygun düşer.

Sigorta genel şartları, bazen belirli hallerden doğan sorumluluğu, bazen de sorumluluk kapsamındaki belirli zararları sigorta güvencesi dışında bırakır. son zamanlarda ülkemizde başvurulan bir diğer sınırlama biçimi de sigortacının ödeyeceği zararın “hangi hesap yöntemi uygulanarak saptanacağı” hususunun sözleşmede hükme bağlanmasıdır.