Tahkim sisteminde Avrupa ve Türkiye

Sigortacılıkta tahkim olarak adlandırılan hukuksal kurum bir ‘alternatif uyuşmazlık çözümleme’ (AUÇ) (İngilizce: ‘Alternative Dispute Resolution’, kısaca ADR) yöntemidir. Başka ülkelerde mevcut olan ‘Ombudsman Sistemi’ bizde mevcut değildir. Bunun yerine ‘Sigortacılıkta Tahkim Sistemi’ oluşturulmuştur.
Amaç, sigortacılık alanındaki uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında uzmanlığa dayanan, hızlı ve ucuz bir mekanizma oluşturmaktır.

AVRUPA’DA BENİMSENEN İLKELER
Avrupa Birliği 2013 yılında ADR hakkında yeni bir Yönerge (Directive) benimsemiştir (21 Mayıs 2013 gün ve 2013/11/EU sayılı Tüketici AUÇ Yönergesi). Bu yönergedeki temel ilkeler kısaca şöyledir:
*  Mal satışı veya hizmet sağlamadan doğan  uyuşmazlıkların basit, etkili, hızlı ve az masrafla çözümlenmesi, tüketicilerin yararınadır ve piyasalara olan güvenini artırır. AUÇ yöntemleri, tüketicilerle tacirler arasındaki uyuşmazlıkların mahkeme dışında çözümlenmesi bakımından bu niteliktedir.
* AUÇ yöntemlerinin belirli nitelikleri taşıması ve hem tacirlerin hem de tüketicilerin bunların varlığından haberli bulunması gerekir.
* Online ticaretin (e-ticaret) öneminin artması karşısında, uyuşmazlıkların online çözümlenmesi de tüketicilerin piyasalara güven duymaları bakımından zorunlu hale gelmiştir.
* AUÇ yöntemleri esas olarak tüketicilerin tacirlere yönelttikleri istemler hakkında uygulanmalı; buna karşılık tacirlerin tüketicilerden olan istemlerine ve tacirler arası uyuşmazlıklara uygulanmamalıdır.
* Tüketici şikayetlerinin incelenmesine ilişkin dahili usuller AUÇ dışında kalır; ancak bunların da özendirilmesi lazımdır.
* Taraflar için bağlayıcı çözümler üreten yöntemler de AUÇ yöntemi olarak öngörülebilirler.
* Ancak, sadece belirli bir uyuşmazlığı yargılama dışında çözüme bağlamak için oluşturulan özel bir mekanizma AUÇ yöntemi sayılmaz. Taraflar arasındaki doğrudan görüşmeler de bu nitelikte değildir. Hakimin tarafların sulh olmalarını sağlamak için yargılama sırasında yaptığı girişimler de AUÇ olarak değerlendirilmez.
* AUÇ yöntemleri farklı olabilir: Tarafları dostane bir çözüm için bir araya getirmeyi veya onlara bir çözüm önermeyi ya da uyuşmazlığı onları bağlayan bir çözümle sonuçlandırmayı hedefleyen yahut bu sayılanlardan ikisinin veya daha fazlasının bileşkesinden oluşan AUÇ yöntemlerine başvurulabilmektedir.
* Uyuşmazlığın buna taraf olan tacirin çalıştırdığı veya yalnızca o tacirden ücret alan gerçek kişiler eliyle çözümlenecek olması, çıkar çatışmasının ortaya çıkmasına elverişli bir durumdur. Bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarının titizlikle sağlanması ve bu koşulların sürdürüldüğünü saptamak için gereken denetimlerin düzenli olarak yapılması gerekir.
* AUÇ yöntemleri, öngörülen nitelikleri taşıyan kayıtlı kurumlar aracılığıyla uygulamaya geçirilmelidir.
* AUÇ kurumları, bir uyuşmazlığın aşırı karmaşık olduğu ve adli yargı önünde çözümlenmesinin daha doğru göründüğü durumlarda, bu uyuşmazlığı ele almaktan kaçınabilmelidirler (buna olanak veren usul kuralları olmalıdır). Özellikle öngörülecek parasal üst sınır, tüketicileri AUÇ yöntemlerine başvurmaktan caydırıcı nitelikte olmamalıdır.
* AUÇ sistemlerinin kişisel verilerin korunmasına ilişkin kurallara ve bir AUÇ yönteminin başlangıç aşamasından sonuç aşamasına kadar özel hayatın gizliliğine ve sırların saklanması yükümlülüklerine uyması sağlanmalıdır. Daha sonra söz konusu olabilecek bir tahkim veya adli yargı prosedürü sırasında da daha önceki AUÇ yöntemi gizli tutulmalıdır. Bununla birlikte, sık karşılaşılan ve tacirlerle tüketiciler arasında uyuşmazlığa yol açan sorunların kamuya duyurulması da lazımdır. Bu duyurunun söz konusu sorunların nasıl önüne geçileceği ve (eğer önüne geçmek mümkün olmamışsa) ileride nasıl çözümleneceği hakkında – tacirin standartlarını artırıcı, bilgi alış-verişini kolaylaştırıcı ve uygulamanın en iyi düzeye erişmesine dönük tavsiye içermesi de gerekir.
* AUÇ sistemlerinin uyuşmazlıkları dürüst, pratik ve şikayetin yapılmasına yol açan koşulları objektif olarak değerlendirip hem tüketicinin hem de tacirin hak ve çıkarlarını orantılı olarak dikkate alan bir biçimde çözmeleri sağlanmalıdır.
* AUÇ sistemlerinin bağımsızlıkları ve bütünlükleri, bunlara güven duyulması açısından yaşamsaldır.
*  AUÇ sisteminde görev alan gerçek veya tüzel kişilerin, bu sistemde ele alınan uyuşmazlıklara ilişkin çözümlerin çıkarını etkileyebileceği bütün ilgililerden bağımsız olmaları; dürüst, tarafsız ve bağımsız karar vermelerini olumsuz yönde etkileyecek ve geciktirecek bir çıkar çatışması içinde bulunmamaları icap eder.
* AUÇ sistemlerinde görev alan gerçek kişiler ancak, uyuşmazlıkla ilgili davranışlarını etkileyebilecek bir baskıya maruz olmayacaklarsa tarafsız sayılabilirler. Bunların bağımsız hareket edebilmelerine imkan vermek üzere yeteri uzunlukta bir süre için görevlendirilmiş olmaları ve tarafların hiçbirinden (veya onları temsilen hareket eden kişilerden) talimat almak durumunda olmamalarının sağlanması gerekir.
* Çıkar çatışmalarını önlemek üzere, AUÇ sistemlerinde görev alan gerçek kişiler, bağımsızlıklarını ve tarafsızlıklarını etkileyebilecek veya çözümlemekle görevlendirildikleri uyuşmazlığın taraflarıyla aralarında çıkar çatışmasına yol açabilecek bütün durumları beyan etmekle yükümlü olmalıdırlar. (AUÇ yönteminin sonucu ile doğrudan veya dolaylışekilde bağlantılı finansal çıkarlar; uyuşmazlığın taraflarıyla arasında görevlendirmeden üç sene önceye kadar – taraflardan birinin iş ortaklarıyla veya üyesi bulunduğu meslek örgütü ile olan ilişkiler de dahil olmak üzere- kişisel ilişki veya iş ilişkileri bu kapsamda sayılır).
* AUÇ yönteminde görev alan gerçek kişiler üzerinde baskı olmamasını sağlamak gereksinimi, özellikle bu gerçek kişilerin tacir tarafından çalıştırılmakta olduğu veya tacirden hangi ad altında olursa olsun bir ücret aldığı tüm durumlarda ortaya çıkar. AUÇ yöntemlerinde görev alan gerçek kişilerin tacirin üyesi bulunduğu bir meslek örgütü veya iş ortaklığı tarafından çalıştırılmakta olduğu veya hangi ad altında olursa olsun ücretlerini sadece bunlardan aldığı hallerde, görevin yerine getirilmesine yeterli, bağımsız ve yalnızca bu amaç için kullanılan bir bütçenin onlara özgülenmiş bulunması gerekir.
* AUÇ yöntemlerinde görev alan gerçek kişilerin gerekli uzmanlığa (genel bir hukuk anlayışı da dahil) sahip olmaları lazımdır. Bu kişilerin hukuk mesleği icra  etmeye mezun bulunmaları şart değilse de, uyuşmazlığın hukuksal sonuçlarını kavrayacak ölçüde genel hukuk bilgilerinin olması icap eder.
* AUÇ kurumları, anlaşılabilir ve saydam olmalıdırlar. AUÇ kurumlarının ve yöntemlerinin saydam olabilmesi için taraflara, AUÇ yöntemine başvurma konusunda bilgilenmiş olarak karar vermeden önce, gereksinim duydukları açık ve anlaşılabilir bilgi aktarılmış olmalıdır. Ancak, tacirin AUÇ yöntemine katılması zorunlu ise, onu bilgilendirmek zorunluluğu olmamalıdır.
* İyi işleyen bir AUÇ yönteminde, AUÇ kurumu, gerek elektronik gerek elektronik olmayan yöntemlerle uyuşmazlığı hızlı bir biçimde ve şikayete ilişkin tüm belgelerin kendisine ulaştırıldığı günden başlayan ve sonucun taraflara bildirildiği gün sona eren en geç 90 günlük süre içinde sonuçlandırmalıdır.
* AUÇ kurumu, AUÇ yöntemini hayata geçirebilmesi için gerekli belgeler kendisine sağlandıktan sonra taraflara bunu ihbar etmelidir.
* AUÇ kurumu, tarafların haklı sebeplerle AUÇ yöntemine katılamaması da dahil olmak üzere önemli ölçüde karmaşık bulunan bazı ayrık hallerde, süre uzatımına karar verebilmelidir.  Bu durumda taraflara uyuşmazlığın yaklaşık hangi tarihte sonuçlandırılmış olacağı da bildirilmelidir.
* AUÇ, tercihen tüketiciler için ücretsiz olmalıdır.  Bir ücret alınan durumlarda, bunun AUÇ yöntemini başvurulabilir ve ucuz olmaktan çıkarmayacak düzeyde olması lazımdır. Bu amaçla ücretin belirli bir tutarı aşmaması sağlanmalıdır.
* AUÇ yöntemleri, tarafların hak ve yaptıkları seçimlerin sonuçları hakkında gerektiği ölçüde bilgilenmelerini sağlayacak biçimde oluşturulmalıdır. AUÇ kurumları, tüketiciyi önerilen bir çözümü kabul etmeden (veya böyle bir çözüm doğrultusunda hareket etmeden) önce haklarına ilişkin olarak bilgilendirmelidir.
* Her iki taraf da, bilgi ve belgelerini uzaktan da sunabilmelidir.
*  Tacir ile tüketici arasında, uyuşmazlık halinde bunun çözümü için bir AUÇ kurumuna başvurulacağına ilişkin olarak, uyuşmazlık ortaya çıkmadan önceki safhada yapılan anlaşmalar, tüketiciyi adli yargıya başvurma hakkından yoksun bırakmakta ise tüketici için bağlayıcı olmamalıdır.
* Amacı uyuşmazlık hakkında bağlayıcı bir çözüm üretmek olan AUÇ yöntemlerinde, bu çözümün taraflar için bağlayıcı nitelik taşıması ancak bu hususun onlara önceden bildirilmiş ve onların da bunu kabul etmiş bulunmaları halinde söz konusu olmalıdır.  Ancak yasanın tacirin bağlı olacağını öngördüğü durumlarda tacirin bu şekilde bilgilendirilmiş ve olması ve kabulü gerekli değildir.
* Amacı uyuşmazlık hakkında tüketiciyi bağlayıcı bir çözüm üretmek olan AUÇ yöntemlerinde, üretilen çözümün yasanın tüketiciye sağlamakta olduğu emredici korumadan onu yoksun bırakacak bir nitelik taşımaması lazımdır.
* Hak arama ve adil yargılanma temel haklar arasında yer aldığından AUÇ yöntemlerinin adli yargıya başvurarak hak arama olanağını ortadan kaldırmaması ve adli yargının yerini almaması gerekir. Bağlayıcı bir çözümle sonuçlanması söz konusu olmayan bir AUÇ yöntemine başvurulmuşsa, taraflar o uyuşmazlık hakkında daha sonra adli prosedür başlatabilmelidirler. Bunun sağlanabilmesi için AUÇ yöntemine başvurulması durumunda, zamanaşımı süresinin AUÇ prosedürü boyunca işlememesi uygun bir düzenlemedir.
* Etkili bir biçimde işleyebilmesi için AUÇ kurumlarının yeterli ölçüde insan, malzeme ve finansal kaynağa sahip bulunması lazımdır.
* AUÇ kurumlarının mali kaynakları kamudan veya özel sektörden veya aynı anda kamu ve özel sektör tarafından birlikte sağlanması mümkün olabilmelidir. Bununla birlikte, AUÇ kurumlarının özel sektör tarafından sağlanan fonları kullanmaları özendirilmelidir. Meslek örgütlerinin ve iş çevrelerinin kaynaklarının kullanılması imkanı da ortadan kaldırılmamalıdır.
*  Tüketicilerin, bir uyuşmazlık durumunda hangi AUÇ kurumunun o uyuşmazlık bakımından yetkili olduğunu; tacirin AUÇ yöntemine katılıp katılmayacağını bilmesi lazımdır. AUÇ yöntemini kullanmayı uygun gören tacirlerin yetkili AUÇ kurum veya kurumlarının  web sayfalarını ve adreslerini tüketiciye duyurması gerekir. Tacirin bu duyuruyu varsa kendi Internet sayfasında ve ayrıca kullanmakta ise genel işlem koşulları aracılığıyla yapması esastır.
* Tacirlerin, yalnızca bir AUÇ kurumunu adres göstermek yerine, uyuşmazlıkların çözüme bağlanmasında başvurulabilecek dahili şikayetleri değerlendirme usullerini veya tüketicilerle olan uyuşmazlıkları halletmek üzere onlarla doğrudan temas kurmaya dönük diğer yolları da web sayfalarına dahil etmeleri uygun bir girişimdir. Bir uyuşmazlığın doğrudan çözüme bağlanamaması olasılığında tacirin tüketiciyi kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı (durable medium) aracılığıyla ilgili AUÇ kurumu hakkında bilgilendirmesi gerekir. (Bu yükümlülük, adliye dışı tazminat elde etme yolları hakkında tüketicinin bilgilendirilmesi hakkındaki düzenlemelere ek olarak yerine getirilecektir).
* Tacirlerin AUÇ yöntemlerine dahil bulunmaları özendirilmelidir. Bu katılımı zorunlu kılan veya katılmamayı yaptırıma tabi tutan veya sonucu tacir için bağlayıcı sayan düzenlemeler, temel haklar arasındaki adil yargılanma hakkı çerçevesinde adliye sistemine başvurma olanağı zedelememek koşuluyla  söz konusu olabilir.
* Tüketiciler, AUÇ kurumuna başvuruda bulunmadan önce, tacire başvurarak uyuşmazlığı ikili temas yoluyla çözmeye özendirilmelidir. Bunun birçok halde tüketicilere önceki bir aşamada ve hızlı bir biçimde uyuşmazlığı sona erdirme olanağı verdiği görülmüştür.
* AUÇ kurumlarının uygun ve etkili biçimde işlev görebilmeleri yakından izlenmelerine ve denetlenmelerine bağlıdır.

TÜRK TAHKİM SİSTEMİNDEKİ TARTIŞMALI YÖNLER
Türkiye’deki “Sigortacılıkta Tahkim” sisteminin “kanatlı” bir varlık mı yoksa “hörgüçlü” bir varlık mı olduğu tartışılabilir. Ancak genel açıdan uygun görülmesi gereken bir sistem olduğunu söylemeliyiz. Kuşkusuz bu sistem de bazı tartışmalı, sakıncalı yönler içermektedir.
Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:

YALNIZCA TÜKETİCİLERLE SINIRLI TUTULSA DAHA İYİ OLMAZ MIYDI?
Türkiye’deki tahkim sistemi bütün sigortalıları kapsayan bir sistemdir. Yalnızca tüketicilerin istemleriyle sınırlı tutulmamıştır. Sigorta ettiren konumundaki sanayicilerin, dev kuruluşların bu sisteme başvurma hakkı ile donatılmasına gerek ve bunda yarar olmadığı kanısındayız.
Ancak ülkemiz bütün Avrupa’da uygulaması bulunan “large risks” (büyük- belirli özellikler taşıyan sigortalılarla ilgili veya belirli faaliyetlerle ilgili rizikolar; örnek: senelik cirosu 2.5 milyon euronun veya çalıştırdığı işçi sayısı 250’nin üzerinde olan kişi veya kuruluşlarla ilgili rizikolar;  barajlar, elektrik santralları gemi ve uçak ile ilgili rizikolar v.b.) kavramını –her nedense- tamamen göz ardı etmiş ve bu rizikolara muhatap olan tacir veya profesyonellerle kendi kişisel gereksinimleri için –mesela evi, arabası için- sigorta yaptıran sigorta tüketicilerini bir tutmuş; aynı kurallara tabi kılmıştır.

UZLAŞTIRMAYA DÖNÜK BİR SİSTEM KURULAMADI
Türkiye’deki “Sigortacılıkta Tahkim” sisteminin yerini tuttuğu Ombudsman sistemlerinde, tarafların uzlaşmaya özendirilmesi esastır. Ombudsman’a yapılan başvuruların yüzde doksandan fazlası, Ombudsman tarafından karara bağlanma aşamasına gelmeden (bu aşamaya gerek kalmaksızın) sulh anlaşması veya taraflardan birinin isteminden veya savunmasından vaz geçmesi ile son bulmaktadır. Bu sonucun sağlanması, görevlilerin tarafları anlaşmaya yöneltmesi ve hatta ikna etmesi sayesinde gerçekleşmektedir.
Bizde ise, anlaşma ile sonuçlanan uyuşmazlıklar yok denecek kadar azdır. Sigortacılıkta Tahkim sistemine intikal eden her başvuru, yargılama sonucunda verilen karar(lar) ile noktalanmaktadır.

UYUŞMAZLIKLARDA ÜST SINIR YOK
Tahkim sistemine en yüksek tutarlı uyuşmazlıkların da götürülmesi mümkündür. Oysa bu doğru bir çözüm oluşturmamaktadır. Uyuşmazlığın parasal boyutu arttıkça, tarafların beklentileri ve davranışları çok farklı nitelikler kazanabilmekte ve yargılamanın derinleşmesi gereksinimi ortaya çıkmaktadır. Sigortacılıkta Tahkim sistemi hızlı işlemek üzere tasarlanmıştır. Esas olarak belge üzerinde gerçekleştirilen yargılamaya dayanan bir sistemdir. Ayrıntılı incelemeler yapılmasını gerektiren yüksek montanlı veya karmaşık uyuşmazlıklar için uygun değildir.
Kanımızca, üst sınır getirmek ve belirli sınırın üzerindeki (yine belirli bir diğer üst sınıra kadar olan uyuşmazlıklarda yalnızca tavsiyede bulunulmasını (bağlayıcı bir karar verilmemesini), saptanacak belirli bir tutarın üzerindeki uyuşmazlıkların ise sadece adli yargıda (veya taraflarca kararlaştırılması halinde HMK uyarınca yürütülecek bir tahkim prosedüründe) karara bağlanması zorunluluğunu öngörmek doğru olur.

HAKEMİN BAZI UYUŞMAZLIKLARA BAKMAMA HAKKI OLMALI
Sigortacılıkta tahkim sisteminde görev alan hakemlerin (veya Sigortacılıkta Tahkim Yönetiminin) karmaşık ve adli yargıda çözümlenmesi daha doğru olan uyuşmazlıklara bakmaktan kaçınmasına olanak tanınmalıdır.
Sigortacılıkta Tahkim sistemine kayıtlı hakemlerin, tıpkı hakimler gibi “davaya bakmaktan kaçınamamaları” esasına dayalı bir uygulama sakıncalıdır. Hızlı ve yüzeysel inceleme ile karar veren tahkim siteminin, karmaşık ve derinlemesine delil toplanıp bunların taraflarla birlikte tartışılmasını ve değerlendirilmesini gerektiren uyuşmazlıklarda yetersiz kalacağı gözden kaçırılmamalıdır.

TAHKİM SİSTEMİNİN BAĞIMSIZLIK VE TARAFSIZLIĞI
Kanımızca sigorta uyuşmazlıklarında avukat olarak görev alanların sigorta hakemi olmaları yerinde bir uygulama değildir. Benzeri başka uyuşmazlıklarda avukat sıfatıyla sav veya savunmalarda bulunmuş bir avukatın, hakem olarak önüne gelen bir uyuşmazlıkta farklı bir görüş benimsemesi –farklı görüşün yerindeliğine inansa dahi- kolay değildir.
Diğer taraftan, Sigortacılıkta Tahkim Sisteminin kimler tarafından finanse edildiği, bunun bağımsızlığa ve tarafsızlığa engel olup olmayacağı da dikkatle araştırılmalıdır.

UYGULAMADA YAKINMA KONUSU OLAN BAZI DİĞER HUSUSLAR
-DEĞER KAYBI
Motorlu araçların trafik kazalarında veya başka şekilde hasarlanmaları halinde, son zamanlarda bunlarla ilgili değer kaybı taleplerinin yoğun biçimde ileri sürüldüğü görülmektedir.
Değer kaybı talepleri sigorta kapsamına (kanımızca hem kasko hem de trafik sigortasında) dahil bulunması gereken bir husustur. Hasar zaten sigortalı eşyada meydana gelmiş olan “değer kaybı” olarak tanımlanır. Hasar sorumluluğunun  bunu içermemesi doğru ve mantıklı değildir.
Değer kaybının nasıl hesaplanacağı ve hangi hallerde istenebileceği ise apayrı bir husustur. Bu, ülkemizde tartışma yaratmış (ve yaratmaya da devam eden) bir konudur.  Bununla ilgili tatmin edici çözümlerin geliştirilmesi ve yargının ve sigortacılıkta tahkim isteminde görev alan hakemlerin kararlarını bu çözümler doğrultusunda vermeleri gerekir.

– BENZER UYUŞMAZLIKLARDAKİ KARARLAR ARASINDA FARK OLMASI
Benzer uyuşmazlıklarda yargılama işlevini yerine getiren kişilerin birbirinden farklı karar vermeleri zaman zaman karşılaşılan ve işin doğasına aykırı düşmeyen bir olgudur. Yargı daima kararlarını gözden geçirebilir ve değiştirebilir. Bunu çok yapmış ve bu sebeple birçok kişinin beklentileri boşa çıkmış, hesapları alt-üst olmuştur.
Kanımızca sigorta hakemlerinin yerleşmiş Yargıtay içtihatlarını göz ardı etmeleri ve bu içtihatlarla ters düşen kararlar vermeleri acaba caiz midir? Şu olguyu saptayalım: Hakemler, ikna edici gerekçelere dayanmaları halinde kuşkusuz yerleşmiş Yargıtay içtihadından ayrılan kararlar verebilecektir. Ancak, belirli tutarın üzerindeki uyuşmazlıklarda son sözün Yargıtay’da olduğunu da dikkate almak lazım gelir. Hakimlerin Yargıtay kararlarıyla (İçtihadı Birleştirme kararı hariç) bağlı olmadıkları gibi, hakemler de kural olarak bunlarla bağlı değildirler. Ancak, yerleşmiş bir Yüksek Mahkeme içtihadını  maddi hukuk açısından makul bir dayanak mevcut olmadığı halde dikkate almamak, hakemin kaçınması lazım gelen bir husustur. Çünkü neden böyle yapmış olduğunu ikna edici bir biçimde açıklaması kendisinden beklenecektir.
Sigorta hakemlerinin maddi hukuka göre karar vermekle yükümlü sayılmaları gerekir. Başka bir şekilde anlatmak gerekirse, adalet anlayışları farklı olduğu için maddi hukuk hükümlerini bir tarafa bırakarak karar oluşturmaları kanımızca mümkün görülemez.